福建建工集团有限责任公司、***等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)皖18民终2343号 上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审第三人：安徽省农垦集团有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路468号通和****南苑19号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 上诉人福建建工集团有限责任公司（以下简称福建建工）与被上诉人***及原审第三人安徽省农垦集团有限公司（以下简称农垦集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2022）皖1802民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建建工上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、***与福建建工没有合同关系，一审认定相关事实错误，***向福建建工主张工程款没有法律依据。其一，一审认定的“农垦集团指定将其中人行通道工程交由***施工”错误，系属以讹传讹。案涉工程由***挂靠福建建工承接，后由***转包给***施工，工程竣工后，因涉及大量诉讼，福建建工介入调查处理。据***报告，案涉工程绿化、下穿通道、交通智能化部分由农垦集团指定分包；2017年3月13日，福建建工与***会商项目整体诉讼工作时，沥青、绿化班组等多家材料供应商和班组负责人起诉福建建工，部分案件判决福建建工承担付款责任，当天形成的会议纪要按照***的说法写入“由农垦集团指定分包”的字样，因农垦集团对该情况不予认可，故法院不应作此认定。案涉工程相关施工班组、材料供应商，有的由项目部签订合同、有的由***个人签订合同，宣城市两级法院根据不同情形分别判决福建建工直接承担付款责任、***承担付款责任、***承担付款责任及福建建工在欠付工程款范围内承担责任，故会议纪要约定“由公司依据法院判决结果，与班组结算后支付”表达的意思是如果法院判决福建建工直接承担付款责任，则由福建建工履行判决义务与班组结算，这是无奈之下的选择，一审判决将该内容作为福建建工同意向班组承担付款责任的依据，犯了倒果为因的逻辑错误。其二，一审判决认为“***有理由相信福建建工与其成立分包关系”系属主观臆断，没有法律依据。***在诉状中称“福建建工随后将该增加工程分包给***，双方约定工程施工合同比照发包方与福建建工签订的关于增加工程的合同结算”。但案涉工程由***实际施工，工程施工现场完全由***掌控，***在施工过程中不可能不知道，亦不可能直接与福建建工洽商分包事项。且即便有洽商，无论是福建建工还是***，工程款中都要扣除税金、管理费，另宣城市两级法院多份判决均查明***对外签订的合同均约定按与业主结算价下浮15%与分包单位结算，故不可能将与业主结算的款项全部付给***，***也不至于长期通过信访索要农民工工资。案涉工程于2012年7月竣工通车后，***从未要求与福建建工签订合同、也未向福建建工报送决算资料。2018年10月11日***起诉要求福建建工支付工程款，亦将地下人行通道工程纳入应得工程款范围；***对此完全清楚而未向人民法院提出异议或申请参加诉讼，其于2019年4月6月间多次与福建建工联系，未按要求提供材料也未采取任何维权措施。前述***种种表现完全不符合常理，合理的解释只能是其与***有合同、有结算，或者已经与***清算完毕，或者在等待***案件的诉讼结果。二、即便福建建工与***形成事实上的分包合同关系，***向福建建工索要工程款，依法应当提供其实际完成工程量的证据，其要求按照福建建工与农垦集团之间的结算价款作为其与福建建工的结算依据没有合同和法律依据。一审法院对***的主张予以支持没有依据，也与最高人民法院发布的裁判观点相悖。本案因***已去世，其与***关于工作界面的划分和工程结算的约定已不可查证，但从常理而言，地下人行通道工程并非独立存在的工程，其与道路工程密不可分，施工管理、标线标牌、沥青层等都是一体的，这些工程应当是统一安排，而不是交由***单独安排。***称地下人行通道工程全部由其施工，依法应承担相应举证责任。从***提供的证据可以看出，其长期上访，经宣城市劳动监察支队审核确认的拖欠农民工工资70万元已超额支付；其提供的材料款证据显示仅为混凝土709785元、安防施工材料40320元、保温材料145493元。该几项总额约150余万元，显然不能证明案涉地下人行通道工程全部由其施工。另农垦集团与福建建工的结算价中含有税金，由福建建工依法缴纳或提供成本发票予以抵扣，不应计入***应得款项。 ***辩称，一、***与福建建工之间有事实合同关系。其一，一审法院认定案涉人行地下通道工程由农垦集团指定发包给***，工程款由福建建工依据法院判决结果与具体班组结算后支付的事实认定正确。案涉会议纪要系在福建建工组织下含***在内的各方对案涉工程整体诉讼工作达成的共识，其中第二条第四款明确了案涉下穿通道系农垦集团指定分包，且相关工程款由福建建工具体结算支付的事实。另***与福建建工律师***的通话录音中第2分18秒至3月25秒，***多次提到案涉下穿通道工程系农垦集团指定分包给***的。其二，2010年10月18日，农垦工程指挥部与福建建工签订《补充协议二》，约定将地下人行通道工程全部交由福建建工施工，作为原合同增量。后农垦集团就该工程指定分包给***，指定的系福建建工分包给***，而不是农垦集团直接发包给***，所以存在合同关系的是***与福建建工。案涉工程款支付大部分采取福建建工委托付款方式，由农垦指挥部直接支付给***，如果不存在合同关系，不会存在委托付款情形，且委托支付函注明“下穿通道施工班组的工程款”，故***与福建建工存在合同关系。福建建工与农垦集团结算价款中包含下穿通道部分的所有工程款，农垦集团已支付，福建建工没有任何理由拒绝支付案涉工程款。二、案涉下穿通道工程已经审计确认工程量和价款，***提举的证据可以形成完整的证据链条，证明案涉下穿通道的所有工程系***施工，福建建工认为由他人部分施工，应承担举证责任。一二审庭审中福建建工均未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。另，参考《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持”，一审法院认定的工程价款有事实和法律依据，另同意扣除税金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 农垦集团述称，一、其已足额支付案涉工程款，不存在欠付工程款情形。农垦集团与福建建工就案涉工程款的争议已经安徽省高级人民法院审理后，作出（2019）皖民终213号民事判决，确认案涉工程款总金额为71663478.05元，欠付福建建工3800204.05元。判决生效后，农垦集体已于2019年4月26日向福建建工支付所欠款项及利息。二、农垦集团与***之间不存在合同关系，没有支付义务。农垦公司与福建建工之间就案涉工程签订《建设工程施工合同》，完成施工、交付合格工程是福建建工作为承包人的义务，农垦集团作为发包人只有组织验收、接受工程和支付工程价款的义务。农垦集团对案涉工程具体施工过程不了解，对福建建工与***之间关于案涉工程的约定不了解，农垦集团向***付款均系受福建建工委托而代为支付。综上，请求法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：判令福建建工给付其宣城市水阳江大道西北段人行通道工程剩余工程款2316164.5元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：农垦集团系宣城市水阳江大道（西北段）道路工程发包方，其授权宣城市水阳江大道西北段工程建设指挥部（以下简称“工程指挥部”）在工程建设过程中代表其签订有关建设合同、办理有关工程建设手续。福建建工于2007年12月29日中标上述工程，并于2008年8月21日与工程指挥部签订《建设工程施工合同》，约定工程范围为土方、路基、路面、排水、路灯、绿化、交通设施等。2010年10月18日，工程指挥部与福建建工签订《补充协议二》，约定地下人行通道工程施工图范围内土建、安装、装饰等全部交由福建建工施工，作为原合同增量。此后，***就上述地下人行通道工程进场施工。2012年4月10日，宣城市水阳江大道（西北段）道路工程交付使用。 2011年12月2日至2013年2月7日，工程指挥部受福建建工委托四次向***支付工程款共计230万元，部分委托书中载明代付款项为“下穿通道施工班组工程款”。2014年1月29日、2015年2月17日，在宣城市××队的协调下，工程指挥部向***支付农民工工资共计99万元，农民工工资发放表中均载明工程名称为“人行下穿通道”。 2014年11月28日、2015年2月9日、2017年5月9日、2022年1月4日，***多次前往宣城市人民政府信访局进行信访，要求解决人行通道工程款或农民工工资。2019年4月、5月、6月，***多次电话、短信联系***，要求福建建工向其支付工程款。 另，2017年3月13日，福建建工副总经理召集公司相关部门、项目实际施工人***、代理律师***等就宣城市水阳江大道（西北段）道路工程项目整体诉讼工作进行协商，并形成闽建工路[2017]61号会议纪要，该纪要第二部分载明“……4.因业主指定分包的绿化、下穿通道、交通智能化部分由公司依据法院判决结果，与班组结算后支付……”。 2017年4月26日，福建建工就宣城市水阳江大道（西北段）道路工程款等诉至宣城市中级人民法院，该院审理过程中委托安徽中信工程咨询有限责任公司就上述工程造价进行鉴定，该公司于2018年7月2日出具皖中信工咨鉴字（2018）053号《工程造价鉴定意见书》（以下简称中信鉴定），载明上述工程中人行地下通道工程造价为6346164.5元，宣城市中级人民法院于2018年12月13日作出（2017）皖18民初33号民事判决，对此予以确认。福建建工不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，该院于2019年3月22日作出（2019）皖民终213号民事判决，对该部分工程价款予以维持。此后，福建建工向最高人民法院申请再审，该院于2020年5月26日裁定驳回。上述案件中，***均作为福建建工的委托诉讼代理人参与诉讼。 一审法院认为，福建建工中标宣城市水阳江大道（西北段）道路工程后，经农垦集团指定将其中人行通道工程交由***施工，并委托农垦集团就该部分工程向***支付工程款，***有理由相信福建建工与其成立分包关系。因***并无施工资质，故双方之间的分包合同因违反法律强制性规定而无效，但该工程已竣工验收，故福建建工应向***支付该部分工程的工程款。人行通道工程造价已经生效判决确认为6346164.5元，***承认收到工程款403万元，故福建建工应给付剩余工程款2316164.5元。福建建工辩称宣城市水阳江大道（西北段）道路工程包括人行通道部分均由***实际施工，但其在召集***等人就上述工程进行协商并形成的会议纪要中明确人行通道工程由业主指定分包，该部分工程款由福建建工与班组结算支付，显然未将该部分工程计入***实际施工范围，故对福建建工此节辩解意见不予采纳。关于福建建工辩称***起诉已过诉讼时效的意见，因***自福建建工最后一次即2013年2月7日付款后，分别于2014年11月28日、2015年2月9日、2017年5月9日、2022年1月4日向宣城市人民政府信访局反映纠纷，并于2019年4月至6月期间多次向福建建工就案涉工程委托的律师***主张权利，足以引起诉讼时效的中断，现***诉至法院，未超过诉讼时效。综上，对***主***建工给付剩余工程款2316164.5元及自2022年4月14日起的逾期利息的诉请予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：被告福建建工集团有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告***工程款2316164.5元及利息（自2022年4月14日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25329元（缓交），由被告福建建工集团有限责任公司负担。 本院二审期间，福建建工、***围绕上诉请求提交新证据如下：一、福建建工提交证据。1.本院（2021）皖18民初3号民事判决书1份，拟证明：法院判决认定***是水阳江大道（西北段）道路工程的实际施工人；***以实际施工人身份要求福建建工支付的工程案件中包含地下人行通道工程；判决确认***主张工程款应以福建建工与农垦集团最终审计结算为依据，案涉下穿通道款项支付给***方。因此，***应当向***的继承人主张权利。2.宣城市水阳江大道（西北段）道路工程造价鉴定意见书1份，拟证明：就案涉下穿通道工程，鉴定意见含102项明细，能够确认***负责案涉工程劳务班组组织施工外，相应的材料款、电路、照明设施、税费等均未提举证据证明由其施工或缴纳，依法应承担举证不能的责任。二、***提交证据。1.水阳江大道西北段工程建设指挥部工程部副主任***证人证言、水阳江大道西北段工程监理***证人证言各1份，拟证明：案涉下穿通道系后期增项工程且都由***施工。2.下穿通道消防水电班组组长***证人证言、下穿通道瓦工班班组组长***证人证言各1份，补强证明***一审提供的工资表具有真实性、合法性和关联性。农垦集团未提交新证据。 为查明案件事实，本院依法通知案外人***的亲属**、***生前的财务人员***于2022年11月15日到庭接受询问并制作询问笔录一份，**、***向本院提交款项凭据材料1份。1.**、*****内容为：①***生前未就案涉下穿通道工程与***签订合同，***系通过农垦集团关系直接承接的工程，其未与任何一方进行结算。②***从***处领取部分款项，***方持有部分***领款手续原件，***记账能够反映领款总计494万元。③案涉下穿通道工程中，除土方由***方开挖、下穿通道上部的汽车路面仍由***施工，下穿通道其他工程都是由***包工包料施工的，包含玻璃雨棚、通道内的灯、通道内的地面和地砖等。下穿通道施工时，其他班组施工基本完成。④其主张***应与***一方进行结算，双方之间应按照安徽**工程造价咨询有限公司作出的工程结算审核报告（以下简称**审计）认定价款扣除由其提供的砂石、水泥等材料及施工的土方工程价款合计30万元左右进行结算；其中砂石、水泥等材料价款在10万元左右，但没有相应领取凭证。2.**、***提交的款项凭据材料反映：①2011年5月31日，***填写《单据报销封面》，反映报销款项80万元，说明为“下穿施工队（含38万**材款）余深水”，后附***出具的收条2张、余深水出具的收条1张。***于2011年5月10日出具“今收到水阳江大道项目部人民币……12万元，此款系水阳江大道西北段地下人行通道工程款”，于2011年元月25日出具金额为30万元的收条，其他载明内容与上述收条一致。2011年5月10日，***代余深水出具收条，载明收下穿钢材款（福建宁德余深水）38万元。②2011年9月30日，***填写“35万元下穿队（含钢材10万）”报销封面。2011年9月21日，***向水阳江大道项目部出具收到人行地道工程款25万元的收条；2011年9月22日，***代余深水出具10万元钢材款的收条。③2012年1月19日、2013年2月6日，***分别向水阳江大道项目部出具收到下穿工程款80万元、60万元的收条。 本院依法组织各方当事人举证、质证。本院经审查，对上述证据认定如下：一、福建建工提举的证据均符合证据“三性”，予以认定；对证明目的与证据本身能够反映的客观事实相一致部分，予以认定。二、***提举的两组证人证言，虽未到庭作证，但对***组织施工案涉下穿通道工程的证明内容，因福建建工认可及根据其他查明事实能够确认属实，予以认定。三、本院对**、*****内容中***承接案涉下穿通道工程过程、***实际施工范围的事实部分予以认定；对**、***提交的款项凭据材料1份予以认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：一、关于福建建工与***诉讼情况。原告***与被告福建建工及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，于2018年10月11日在本院立案为（2018）皖18民初53号，该案中，***提供本院（2018）皖18民终448号民事判决，拟证明案涉下穿通道工程由农垦集团指定施工，因生效判决认定***对外承担付款责任，故***予以主张该款。本院于2019年11月6日作出民事判决，后***的继承人**、***、***、***不服判决上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2020年9月10日作出（2020）皖民终515号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2022年8月9日作出（2021）皖18民初3号民事判决，判令福建建工给付欠付的工程价款2424979.39元。该案中，**、***、***、***仍主张案涉下穿通道工程款应由其给付，本院在该判决中认定***施工工程价款中包含案涉下穿通道工程款。该案已上诉至安徽省高级人民法院，故（2021）皖18民初3号民事判决未生效。本案二审诉讼中，福建建工以此申请中止审理本案。 二、关于案涉下穿通道工程款审计价款。中信鉴定认定，人行地下通道总价款为6346164.5元，其中税金以3.475%为费率计取，税金金额为213123.19元。分部分项工程清单包含拆除工程及恢复工程、人行地下通道土方工程、人行地下通道土建工程、人行地下通道装饰工程、人行地下通道钢结构、人行地下通道电气设备、人行地下通道给排水工程。 三、关于付款情况。1.***自认的已付款403万元组成情况：①农垦集团合计付款331万元。2011年12月2日、2012年1月19日、2012年11月2日、2013年2月7日，经福建建工集团宣城市水阳江大道西北段项目部出具委托书，农垦集团分别通过银行转账支付***70万元、80万元、20万元、60万元；2014年1月29日、2015年2月17日，农垦集团在宣城市××队××道平支付农民工工资19万元、80万元，共计99万元；农垦集团于2017年1月27日支付***2万元。②2011年1月25日，福建建工支付***40万元。③对于其有凭据的371万元与其自认403万元款项之间的差额32万元，经二审询问款项支付主体是谁及支付方式，***表示不清楚；***二审中另自述，2011年工程还在施工时，***向福建建工项目经理**讨要40万元工程款，但**没有实际给其，系抵付欠**的钢材款，未出具手续，***后续领款均未出具手续。2.福建建工认可的**、***主张已付款494万元：除前述371万元外，①***分别于2011年元月25日、2011年5月10日、2011年9月21日向工程项目部出具金额为30万元、12万元、25万元的收条；***认可收条真实性，对款项有无实际收到**时间太久记不清楚。②***方凭证反映另存在计入***施工工程的于2011年5月10日、2011年9月22日出具金额分别为38万元、10万元的代付钢材款收条。③剩余款项无凭证。 本院认为，本案争议焦点之一为***就案涉下穿通道工程的合同相对人是否福建建工。本案中，就案涉下穿通道（地下人行通道）工程分包，***未签订书面合同，故应综合***承接案涉工程、合同履行、款项给付、结算等情况判断其合同相对方。从合同承接来看，根据案涉各方当事人及**、*****，结合2017年3月13日福建建工组织的会议纪要载明的“因业主指定分包的绿化、下穿通道、交通智能化部分”内容及农垦集团单独就地下人行通道工程施工与福建建工签订《补充协议二》之事实，能够认定农垦集团指定***分包案涉地下通道工程。从合同履行过程来看，案涉地下人行通道工程施工时其他工程基本完成，福建建工所述的其施工内容与其他班组存在混同情况基本不存在。从款项给付来看，在2011年12月2日至2013年2月7日期间，农垦集团经福建建工委托向***付款230万元；***方持有的由***出具的收条原件，对象均指向案涉工程项目部。从结算情况来看，***施工工程价款如何结算并无书面约定。福建建工主张应由***方与***进行结算，***方在本案中对结算的意见是扣除***实际支出的材料和对应工程量后按审计价款计算，也就是说，***方对不属于其施工的案涉地下人行通道工程价款部分未提出任何价款主张，也未对***施工工程量及价款计算提出异议。综合前述情况，应予认定***就案涉地下人行通道工程直接与福建建工成立事实分包合同关系。福建建工主张因其与***权利义务继受人之间的诉讼尚在审理，本案应中止审理，经审理认为，本案不属于应予中止审理情形。 本案争议焦点之二为欠付***的款项应如何认定。 鉴于***施工部分的工程价款如何结算并无约定，一审法院按照中信鉴定意见予以确定并无不当。业已查明，案涉地下人行通道工程中，***未进行土方开挖，故该部分款项不应由***获得，综合中信鉴定意见分部分项工程量清单计价表，本院对该部分价款酌定为20万元。鉴于***同意扣减中信鉴定价款中的税金部分，本院认定***应得价款为5933041.31元（6346164.5元-213123.19元-200000元）。 ***自认其已得款项为403万元，福建建工认可**、*****的已付款数额为494万元。对此，各方均认可的已付款合计为371万（福建建工直接付款40万元+农垦集团付款331万元）。***出具的三张合计金额为67万元（12万元+30万元+25万元）收条，***对收条真实性认可，仅对款项有无实际收到表述为时间太久记不清楚，结合***对自认403万元与已认定371万元之间的差额如何支付未作出解释说明，本院认定该67万元属于***已得款项。由***方代付的钢材款合计48万元，虽无***书面确认材料，但结合***自述其存在欠福建建工的钢材款抵扣工程款40万元之事实，加之***作为案涉总工程实际施工人清楚施工现场情况，本院对该48万元亦认定为已付***工程款。综上，已付工程款数额应为486万元（371万元+67万元+48万元）；福建建工欠付***的工程款为1073041.31元（5933041.31元-486万元）。 综上所述，福建建工的合理上诉请求，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审在补充查明相关事实基础上，依法据实予以调整。关于一、二审案件受理费负担问题，本院按照由败诉方负担原则予以确定，结合当事人已实际预付费用情况，兼顾结算便利的方式予以统筹处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2022）皖1802民初2473号民事判决； 二、上诉人福建建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人***工程款1073041.31元及利息（自2022年4月14日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25329元（缓交），由被上诉人***负担。二审案件受理费25329元，由上诉人福建建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　包　娟 二〇二二年十一月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……