***与浙江**建设有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初376号 原告：***，男，1973年10月6日出生，汉族，工人，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：***，浙江正清和律师事务所律师。 被告：浙江**建设有限公司，住所地：宁波市奉化区西坞街道尚桥路22号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江浙甬律师事务所律师。 原告***为与被告浙江**建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，于2018年8月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序，于2018年9月26日公开开庭进行了审理，并于2018年10月27日作出判决。宣判后，原告***不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院经审理后认为一审基本事实认定不清，于2018年12月17日作出裁定，撤销本院（2018）浙0213民初4355号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年1月18日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。 原告***起诉称：被告浙江**建设有限公司承建了宁波市兴宇电机制造有限公司厂房，被告将此项工程木工活分包给自然人**施工，原告自2018年3月10日起被**雇佣为木工，双方口头约定原告工资350元/天。2018年4月3日，原告在工作中因脚手架上的木方断裂致使原告从6***摔到地上受伤。原告住院治疗46天，经鉴定构成9级伤残。原告的诉讼请求为：判令被告支付原告工伤停工留薪期工资38500元、一次性伤残补助金69300元、一次性医疗补助金和就业补助金40716元、鉴定费1900元、交通费500元、营养费2400元、护理费6900元、住院伙食补助费900元、医疗费306元，合计161422元。庭审中，原告将一次性医疗补助金和就业补助金变更为44288元，合计经济损失变更为164994元。 原告为证明其诉讼主张，向法庭提供下列证据：1、施工铭牌，用以证明涉案工程是被告承包建设的。经质证，被告对该证据无异议，本院予以确认。2、录音整理资料和光盘，用以证明原被告双方就原告按照工伤待遇赔偿进行过协商。经质证，被告对该证据有异议，认为谈话对象和地点不明确，与案件无关联。经审查，本院认为被告的质证意见成立，对该证据不予确认。3、**会的书面证人证言，用以证明原告在工地受伤的事实。经质证，被告认为证人应当出庭作证，该证据的真实性无法核实，对原告在工地受伤的事实没有异议。经审查，因被告对原告在工地受伤的事实没有异议，本院对该事实予以确认。4、门诊病历、出院记录和收费票据，用以证明原告受伤后治疗情况，原告支付医疗费306元，其他的医疗费由**支付了。经质证，被告对该证据无异议，本院予以确认。5、***定意见书和鉴定费发票，用以证明原告的伤情构成九级伤残和休养、护理的时间、营养期限，以及支出的鉴定费用。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，不认可原告自行委托的鉴定，认为该鉴定意见不合法。经审查，本院认为该鉴定意见是具有***定资格的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，本院予以确认。6、不予受理通知书，用以证明原被告之间的劳动争议已经过仲裁程序。经质证，被告对该证据无异议，本院予以确认。 被告浙江**建设有限公司答辩称：1、原告和**是承揽关系，而不是雇佣关系，原告在工作中受伤应由其自己承担责任，不适用工伤保险条例。2、原告的医疗费中非医保费用约4500元应由原告自己承担。3、根据《工伤保险条例》规定，工伤的伤残鉴定应由劳动行政部门进行，而原告自行委托社会鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构没有工伤鉴定的资质，鉴定意见不合法。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其答辩主张，向法庭提供下列证据：1、承揽协议两份，用以证明**和原告是承揽关系，而不是雇佣关系。经质证，原告认为该协议不是原告签订的，真实性无法核实，对该证据不予认可。经审查，因**、**在出庭作证时认可该承揽协议，本院对该证据的真实性予以确认。至于**和原告是承揽关系还是雇佣关系，本院将结合其他证据综合认定。2、申请证人**出庭作证。**在庭审中陈述：我和原告系工友，我们八个人一起从**处接来木工活，我作为八个人的代表和**签了协议，约定25元一平方，总工程款250000元，大型工具由**提供，小的工具自带，八个人一起干活，工程完工后，按照每个人的出工时间分配报酬，我作为八个人的代表，因为平时要与**联系，大家同意给我1000元的电话费，平时工作是八个人商量后自己决定的，我作为代表有时候安排一下。经质证，原告对证人证言有异议，表示对证人与**签订的协议不知情，证人在承包费里面拿的钱不止1000元电话费；被告对证人证言无异议。经审查，本院对该证人证言予以确认。3、申请证人**出庭作证。**在庭审中陈述：被告将宁波市兴宇电机制造有限公司厂房工程的木工转包给我施工，我又将一部分工程分包给**，双方签订了承揽协议，**叫了原告等人来施工，大型工具由我提供，小的工具自带，具体工作都由**在管理，我没有参与，**每个月向我领取生活费，每人2000- 3000元，工程结束后我再将工程款扣除预支的生活费后支付给**，由他在班组内进行分配。经质证，原告对证人证言的部分内容有异议；被告对证人证言没有异议。经审查，本院对该证人证言予以确认。 根据双方当事人在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定的案件事实如下：宁波市兴宇电机制造有限公司将新建厂房工程发包给被告浙江**建设有限公司施工，被告将部分工程分包给**。2018年3月10日，**与**签订承揽协议一份，约定从一层到机房所有木工工程由**班组承揽，工具自带，单价25元/平方，暂计250000元，工程量按实结算。签订协议后，**招用原告等人组成木工班组进行施工，大家约定250000元工程款扣除1000元作为**对外联系的电话费，其余部分在工程完工后按照各自的工作天数进行分配。2018年4月3日，原告在涉案工地工作时不慎摔伤，住院治疗46天，被告通过**支付了原告住院期间的医疗费，原告出院后支出门诊医疗费306元。经原告委托，***和***定所于2018年6月4日出具***定意见书，评定原告的伤残等级为九级伤残，建议原告伤后的休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月。原告为本次鉴定支出鉴定费1900元。2018年8月17日，原告向宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会于同日决定不予受理。 本院认为：根据相关规定，在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，可以将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定对在施工过程中因施工工作受伤的施工人员进行赔偿。本案中，**向**承揽木工工程后招用原告等人进行施工，**安排工作并赚取利润，原告系**招用的劳动者，与**形成雇佣关系。现原告在施工工作中受伤，有权要求被告参照工伤的相关规定进行赔偿。原告的经济损失为：医疗费306元、交通费200元、住院伙食补助费900元、护理费6300元（120元×45天+60元×15天）、停工留薪期工资10930元（65578元÷12个月×2个月）、一次性伤残补助金49184元（65578元÷12个月×9个月）、一次性医疗补助金20368元（5092元×4个月）、一次性就业补助金20368元（5092元×4个月）、鉴定费1900元，合计110456元。被告的答辩意见缺乏依据，本院不予采信。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下： 一、被告浙江**建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工伤保险待遇110456元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 案件受理费10元，由被告浙江**建设有限公司负担，按规定予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审　判　长　　周　亦 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年九月九日 书　记　员　　江　辉