辛磊、青岛良友科技发展有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终8778号

上诉人（原审原告）：辛磊。

上诉人（原审被告）：青岛良友科技发展有限公司。

法定代表人：王鸿娟，总经理。

委托诉讼代理人：聂学良。

被上诉人（原审原告）：王洪本。

委托诉讼代理人：陆洋，山东海剑律师事务所律师。

上诉人辛磊、上诉人青岛良友科技发展有限公司（以下简称良友公司）因与被上诉人王洪本劳务合同纠纷一案，均不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辛磊、上诉人良友公司的委托诉讼代理人聂学良、被上诉人王洪本的委托诉讼代理人陆洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辛磊上诉请求：1.撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第33号民事判决；2.良友公司应退还辛磊194047.57元；3.一二审诉讼费用由良友公司负担。事实和理由：1.涉案工程只有姜哥庄小学LED显示屏有问题、网格布脱落，其他均符合要求。网格布脱落只是开胶，LED显示器只是受潮出现黑点，后期辛磊已经联系厂家维修了。良友公司主张的姜哥庄小学维修费6万元没有事实根据。2.良友公司领取涉案工程款219073元，辛磊已经现金支付良友公司20886元税款，辛磊给付良友公司338720元发票对应税款43215.70元，尚余25025.43元税款待扣除，良友公司应给付辛磊194047.57元（219073元-25025.43=194047.57元）。

良友公司辩称，良友公司与教体局之间系广告制作承揽合同，不是建设工程施工合同，因此，与王洪本、辛磊之间不存在借用资质、挂靠施工或实际施工人关系，只能是劳务雇佣关系。辛磊提交的合作协议系其私刻公章，已经报案。辛磊、王洪本不是包工头，其工人与良友公司也存在劳务关系，只是工资由该二人发放。辛磊、王洪本除应获得垫付的材料费、人工费外，可以获得相应的劳务报酬（管理人员工资）。一审判决将承揽合同的全部利润判决给辛磊、王洪本所有错误，良友公司按目前广告行业惯例可获得8-12%的管理费。

良友公司上诉请求：1.撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第33号民事判决，依法改判良友公司不承担任何责任，不服一审判决金额为72833.47元；2.申请法院判定辛磊、王洪本向其支付工程管理费8%及涉案工程发票税金总额；3.一二审费用由辛磊、王洪本负担。事实和理由：一审法院在未查明《合作协议》是否真实存在的情况下，认定辛磊、良友公司存在劳务关系，是事实认定错误。所谓合作协议上公章系辛磊私刻。辛磊、良友公司不存在劳务关系，而是雇佣关系。本案二审庭审中，良友公司明确表示不再主张其第二项上诉请求。

辛磊辩称，不认可曾私刻公章。辛磊与良友公司总经理的谈话录音证明工程是借用良友资质，不存在劳务关系。跟崂山教体局所有合同施工验收都是辛磊本人签字，良友公司没有参与，辛磊和良友公司是借用资质关系而不是劳务关系。

王洪本辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，良友公司上诉无理，请求驳回。

辛磊向一审法院的起诉请求：1、良友公司偿还工程款人民币613404.4元；2、良友公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，2012年10月19日，辛磊借良友公司的资质参加由青岛采购招标中心有限公司组织的崂山区2012年中小学校园文化项目（招标项目编号：QCZ2012-082250106）公开招标。2012年10月25日，经评标小组评定为第五包中标单位，中标金额￥876292元（大写人民币：捌拾柒万陆仟贰佰玖拾贰元整），中标项目为沙子口街道学校文化标示牌制作与安装。

2012年10月28日，青岛市崂山区教育体育局（甲方）与良友公司（乙方）签订青岛市崂山区教育体育局中小学校园文化标示牌项目合同书。约定：项目内容为2012年中小学校园文化项目，制作材料及工艺为LED电子屏、不锈钢宣传栏橱窗、墙体彩绘、浮雕、金属展牌、高清写真画面、亚克力发光字、PVC立体字、铝塑板橱窗、发泡板、有机玻璃展板、路名牌、名人名言、主题挂图、水晶字等（崂山区校园文化招标文件施工技术要求明细）；中小学文化标示牌制作及安装，具体数量及质量要求见招标文件及技术施工方案；承包方式为包工包料包安装；承包人项目经理辛磊；承包人项目总工王洪本；合同造价：捌拾柒万陆仟贰佰玖拾贰（大写）元876292（小写）元；合同造价按照各投标单位中标价格包死，超出不予计；施工期限：30天，即2012年10月28日起至2012年11月28日止；施工付款方式为项目开工后（以开工报告和学校维修项目资金申请为准）付至合同总金额的30%，项目施工完毕验收合格后付至合同总金额的70%，经有关部门审计确认后付至审计值的95%，余款做质保两年后无质量问题，无息退还。

2013年11月19日崂山区政府采购项目验收报告记载：2012年中小学校园文化合同金额876292元；验收意见为我单位已完成本次招标规定的全部工作，经严格检查，各项指标符合招标文件规范的所有要求，同意交工验收，经办人辛磊签名，良友公司加盖公章；青岛市崂山区第六中学、青岛市崂山区第五中学、青岛市崂山区南宅小学、青岛市崂山区登瀛小学、青岛市崂山区姜哥庄小学验收合格并加盖公章。

青岛市崂山区姜哥庄小学于2015年2月1日出具情况确认说明书，记载：截止2015年1月31日，原良友经办人辛磊承诺的崂山区2012年中小学校园文化项目（QCZ2012-082250106）中我校部分置换变更项目及重点待维修项目将由青岛良友科技发展有限公司直接进行制作与维护，必须于2015年3月底之前全部处理完毕。我校对该部分费用予以确认。清单如下：需制作项目：一、室外宣传牌40个；二、象棋桌椅12套；待维修项目：前厅电子屏维修、中厅维修；一楼电子灯箱图画，中厅封闭走廊窗户网格布维修：教学楼西墙校园文化维修（掉色严重）。良友公司于2015年2月1日出具补充承诺说明记载：截止2015年1月31日，原良友经办人辛磊承诺的崂山区2012年中小学校园文化项目（QCZ2012-082250106）姜戈庄小学部分置换变更项目及重点待维修项目由良友公司承诺直接进行制作与维护，在2015年3月底之前全部处理完毕。以上两项的费用共计：60000.00元，费用直接从经办人辛磊的费用中扣除。清单如下：需制作项目：一、室外宣传牌40个；二、象棋桌椅12套；待维修项目：前厅电子屏维修、中厅维修；一楼电子灯箱图画，中厅封闭走廊窗户网格布维修：教学楼西墙校园文化维修（掉色严重）。以上五项费用合计：60000.00元。

崂山区教体局应支付良友公司工程款876292元，扣除5%的质保金，应支付832477.4元（876292×95%），于2013年2月6日支付给良友公司262887.6元；于2013年12月5日支付给良友公司350516.8元（支票领取人为辛磊和王洪本，该二人共同在承诺书及领取支票签到表上签名、捺印）；于2015年2月11日支付给良友公司219073元（领款人为良友公司的法定代表人王红娟）。上述已支付款项共计832477.4元均是支票支付。良友公司根据青岛市崂山区教育体育局的要求向青岛市崂山区第六中学、青岛市崂山区第五中学、青岛市崂山区南宅小学、青岛市崂山区姜哥庄小学出具名称为标示牌（校园文化）青岛增值税普通发票55张，金额合计620226.4元，税额合计89127.13元。

2013年2月8日，良友公司通过中国建设银行支付辛磊工程款26万元。

一审法院认为，青岛市崂山区教育体育局与良友公司签订青岛市崂山区教育体育局中小学校园文化标示牌项目合同书中明确约定承包人项目经理辛磊、承包人项目总工王洪本，合同履行中，辛磊一直以良友公司经办人之名义签署相关施工资料，包括但不限于涉案项目验收报告，且辛磊、王洪本共同从青岛市崂山区教育体育局领取工程款并均在承诺书及领取支票签到表上签名、捺印，结合良友公司于2013年2月6日收取青岛市崂山区教育体育局工程款262887.6元后，即于2013年2月8日向辛磊支付款项26万元的事实，一审法院认定，涉案项目由辛磊及王洪本实际施工，根据等价有偿、公平正义之原则，良友公司应将相应工程价款支付辛磊、王洪本；良友公司主张王洪本、辛磊系其工作人员，未提交证据证明，一审法院无法采信。关于工程价款之数额，辛磊、王洪本、良友公司均认可涉案工程总造价876292元，青岛市崂山区教育体育局扣除5%的质保金后，应支付良友公司832477.4元，一审法院予以确认，因良友公司就涉案工程出具发票产生税额费用89127.13元，代辛磊就青岛市崂山区姜哥庄小学部分项目进行置换及维修费60000元，考虑等价有偿、公平正义之原则，上述费用应从良友公司支付辛磊的款项中相应扣减，故良友公司应支付辛磊工程款683350.27元（832477.4元-89127.13元-60000元），已支付610516.8元（260000元+350516.8元），尚欠72833.47元。辛磊称其已向良友公司出具338720元发票，未提交证据证明，一审法院无法采信。

根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四条、第五十六条、第五十七条、第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、良友公司于判决生效之日起10日内支付辛磊及王洪本人民币72833.47元；二、驳回辛磊及王洪本的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9934元，由辛磊及王洪本承担8755元，良友公司承担1179元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，关于辛磊、王洪本与良友公司之间的法律关系，根据当事人的陈述、合同书的签订和履行以及前两笔款项的支付情况来看，辛磊以良友公司的名义参加招标、签订合同，并实际进行了制作与安装，辛磊、王洪本收取了大部分的款项，其双方之间实质系辛磊、王洪本借用良友公司的资质承揽涉案项目，一审法院对此认定正确，本院对此予以维持。良友公司主张涉案工程中辛磊为项目经理，王洪本为总工程师，双方系雇佣关系；辛磊、王洪本的工人与良友公司也是劳务关系，只是工资由该二人发放，辛磊、王洪本除应获得垫付的材料费、人工费外，可以获得相应的劳务报酬（管理人员工资）。但良友公司无证据证明辛磊、王洪本系为良友公司提供劳动，受良友公司的规章制度约束，良友公司定期为辛磊、王洪本发放工资等事实；而从其该抗辩中可以印证，辛磊支付项目的材料费、人工费，并雇佣工人完成项目，由此可见辛磊、王洪本亦非仅向良友公司提供劳务，故其双方之间既非劳动关系，亦非劳务关系，本院对良友公司的该项主张不予支持。

关于6万元维修费用的问题，良友公司提交青岛市崂山区姜哥庄小学说明书，欲证明进行了维修及发生费用，但青岛市崂山区姜哥庄小学未出庭作证，良友公司亦无其他证据佐证该说明书中的维修事项属涉案合同范围、项目存在质量问题，以及其曾通知过辛磊、王洪本对维修事项、范围、方法、费用等进行确认，一审法院直接采信该证据并认定该事实，证据不足，有违公平，本院对此予以纠正；良友公司关于维修费用的主张本案中证据不足，本院对此不予处理。

关于涉案发票产生的税金，应当依据相应的法律规定进行承担，不属于民事案件的受理范围。至于良友公司与辛磊、王洪本之间如何约定、如何分担，由于并没有证据对此加以证明，一审法院对此径行处理欠妥。二审中，辛磊自认尚欠良友公司税款25025.43元，本院对此予以扣除。关于管理费的问题，良友公司主张其应当获得合同价款8%的管理费，辛磊则称行业惯例是5-8%，但其已经支付了保证金，故不同意再支付管理费。因双方对此存在较大分歧，且良友公司本案中明确表示不再主张其关于管理费的主张，再综合考虑本案只涉及项目的部分款项，仍有5%的质保金未包含在内，故本案对此不予处理。

综上，辛磊上诉主张良友公司应向其支付余款194047.57元（219073元－25025.43元），本院对此予以支持。良友公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、变更青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第33号民事判决书第一项为：青岛良友科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付辛磊及王洪本人民币194047.57元；

二、维持青岛市崂山区人民法院（2015）崂民三初字第33号民事判决书第二项。

一审案件受理费9934元，由青岛良友科技发展有限公司负担3143元，由辛磊、王洪本负担6791元；二审案件受理费11555元，由青岛良友科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孙　琦

代理审判员　孙　付

代理审判员　甘玉军

二〇一七年十月十日

书　记　员　孔　怡

书　记　员　魏　威