龙泉市泉丰环境建设有限公司、龙泉市安仁镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙11民终1877号

上诉人（原审被告）：龙泉市泉丰环境建设有限公司。住所地：龙泉市新华街新华大厦*楼。统一社会信用代码：91331181768663888。

法定代表人：**，任执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江金铿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：龙泉市**镇人民政府。住所地：龙泉市**镇横街街**号。统一社会信用代码：11332502002656433W。

负责人：***，任镇长。

委托诉讼代理人：***，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1963年2月14日出生，汉族，住龙泉市。

上诉人龙泉市泉丰环境建设有限公司（以下简称泉丰公司）因与被上诉人龙泉市**镇人民政府（以下简称**镇政府）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院作出的（2017）浙1181民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

泉丰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将财政审计报告结论作为认定工程造价依据，从而判令上诉人返还工程款，于法无据。财政审计只是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。1.《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号2001年4月2日）：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”2.《最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》(〔2001〕民一他字第19号2001年4月24日)：“你院关于常州证券有限责任公司（以下简称证券公司）与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已履行完毕，依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持”。3.《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。4.《全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)》第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。本案系基于双方之间合法有效的建设工程施工合同以及施工情况支付工程款，并不存在错算多算的情况，工程价款应该根据双方当时的约定。一审以龙泉市审计局作出的审计决定书结论作为依据判令上诉人返还工程价款于法无据。二、一审判决违背诉讼时效之规定。因本案系于2011年1月24日完成涉案工程最后一笔款项的支付，被上诉人应该在最后一笔款项支付完成之日起2年内提起诉讼。即便审计决定书的印发时间是在2015年1月22日，则2017年1月22日诉讼时效也已届满。虽然民法总则将2年的诉讼时效变为3年，但是根据“法不溯及既往”的审判原则，本案的诉讼时效在民法总则颁布前已经届满，因此不能适用3年诉讼时效的新法规定。综上，上诉人认为，一审判决以财政审计作为判令返还工程款于法无据，且被上诉人的诉请明显已经超过诉讼时效，故恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。

**镇政府答辩称，一、一审依据审计报告结论认定工程造价，判决上诉人返还工程款有法律政策和合同依据。1.依据双方签订的“合同协议书”第5条“甲方根据乙方的工程计量款的70%予以拨款，其余30%工程款应在工程全面竣工验收合格并经有资质单位对造价进行审核后，暂留5%作为工程缺陷责任金外，其余全部付清”的约定，双方结算除进度付款外，最终结算以第三方咨询报告为付款依据是明确的，龙泉市审计局的审计决定书有关事实认定的内容是以浙江建航工程咨询有限公司的工程造价咨询报告书为依据的。那么，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，以有资质的单位咨询报告作为双方结算的合同依据是明确的，为双方真实意思的表表示，符合司法解释的规定，于法有据，且与上诉人引用的最高人民法院2001民一他字第2号答复、2015全国民事审判工作会议纪要中“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据。”“除合同另有约定外”的意见是一致的。况且2015年会议纪要第七部分第49项第二款有“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论”明确的规定，可见以审计报告为工程造价的结算依据是符合法律规定和合同约定的。2.本案涉及工程是财政拨款农村康庄公路建设工程，项目立项、建设施工和竣工结算均受地方政府的监督，对此，“龙泉市人民政府投资项目管理实施细则”第五条有明确的责任分工，其中第4款“市审计局负责政府投资项目预算执行情况的竣工决算的审计”，第十二条“300万元以下项目委托审计部门招标入围的中介协审机构审计”“抽查发现超付工程结算款的，建设单位应在规定期限内负责追回超付工程款”，第三十四条“建设工程造价以审计部门审核结果为准。”等，可见，政府规章对政府投资项目管理和结算是非常严格的，结算规定与施工合同的约定一致，作为施工人的上诉人应该明知，工程最终结算是要经过审计的，不审计就不可能有最终结算，此乃政策依据。二、工程量减少是审计核减的事实依据。本案工程款审计有别于其他案件的审计，即核减的是未按照合同履行的款项，原因为：工程规划批复9.42公里，施工缩短了路程，实际完成工程量不到8.9公里；且工程路面和路基工程分别发包，部分工程列入路面工程结算等。也即上诉人“即未按实际完成工程量予以计量，也未严格执行合同约定”。如同龙泉市审计局“龙审基决（2015）8号”审计决定书“道路施工长度缩短后挖土方、挖石方、填方工程计量不准确，***、圆管涵、块石挡土墙等工程量计算不准确，部分砼挡墙、三面光水渠在路面工程中已经结算，借土填方工程与签证资料不符，变更石方开挖单价未按合同价格计取的调整等”。也就是说，既然上诉人实际没有完成合同约定的工程量，第三方审核按照实际工程量计量和支付工程款是完全公平和公正的。上诉人亦在浙江建航工程咨询有限公司所作的“工程结算审核定单”签字，确认实际工程量核减为1305024元，表明上诉人实际是认可该事实的，事后反悔不应得到法院的支持。三、本案没有超过法定诉讼时效。1.如前述，合同约定必须经过第三方的咨询审核才能最终结算，工程缺陷责任期为两年。但工程竣工第三方介入后，上诉人公司一再造假，提交虚假计量凭证，企图混淆视听，当被审计人员发现多报工程量的问题后，又不配合去现场勘查，一直被延宕至2014年5月23日，上诉人才派员配合到工程现场实地丈量核对工程量和调低送审价，使得审计人员难以及时完成工程量的确定，到2014年12月4日，第三方浙江建航工程咨询有限公司才出具“关于龙泉市**镇张家地至黄桶公路路基工程结算造价审核说明”，龙泉市审计局于2015年1月22日出台审计报告书。如果这期间有什么问题的话，责任只能由上诉人自己承担。2.答辩人收到审计决定书后，即依据审计部门的要求，与龙泉市城市建筑工程有限责任公司（龙泉市泉丰环境建设有限公司的前身）联系，要求返还多收取的工程款。即使上诉人公司不断变更登记（工程承包后，该公司股东、法定代表人、公司性质、住所地、公司名称、经营范围等进行了15次之多的变更），答辩人亦未停止过追讨，一直要求返还多支付的工程款，该事实从龙泉市审计局的情况说明中得到印证。那么，依据现有的证据足以反映，从2016年12月份开始，本案的诉讼时效是处于中断状态的。答辩人于2017年10月23日起诉法院并立案，本身在2年的诉讼时效内，应受法律的保护。民法总则颁布后诉讼时效调整为3年，结合最高人民法院相关司法解释之规定，依据新法优于旧法的原则，本案亦不存在超过诉讼时效的说词。综上，事实证明上诉人未严格执行合同约定，实际完成工程量少于约定工程量，不按照实际完成的工程量计量，超量支取244976元工程款事实清楚，答辩人的诉讼请求应受法律保护，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

**陈述称，工程款支付是按合同约定，业主、监理、交通局等一起到现场确认才付款的。

**镇政府向一审法院起诉请求：1.判决泉丰公司返还工程款244976元及利息（按人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年3月3日计算至款项还清之日）；2.判令本案诉讼费用由泉丰公司承担。

一审法院认定事实：2007年，**镇政府对**镇张家地至黄桶公路路基工程，经过公开招投标，工程建设由泉丰公司即原龙泉市城市建筑工程有限责任公司中标，实际施工人为第三人**。2008年5月21日，**镇政府与泉丰公司签订《合同协议书》，合同约定：“工程总量9.42公里，合同总价为179.5304万元，甲方（即**镇政府）根据乙方的工程计量款的70%予以拨款。其余30%工程款应在工程全面竣工验收合格并经有资质单位对造价进行审核后，暂留5%作为工程缺陷责任金之外，其余全部付清。工期为8个月。”工程开工后，**镇政府根据泉丰公司申请，分别于2008年11月18日支付20万，于2008年12月23日支付15万，于2009年1月16日支付15万元，于2009年5月13日支付10万元，于2009年6月17日支付10万元，于2009年9月23日支付15万元，于2010年2月8日支付35万元，于2010年11月5日支付15万元，于2010年11月30日支付5万元，于2011年1月30日支付15万元，总计支付155万元。泉丰公司收到上述工程款后陆续将大部分支付给第三人**。2015年1月22日，龙泉市审计局出具《审计决定书》，经审计，截至2014年11月底，**镇政府共支付给泉丰公司工程款155万元，而本工程审定造价为130.5024万元，多支付了工程款24.4976万元。2017年3月3日，**镇政府致函泉丰公司，要求退还多支付的工程款24.4976万元。

一审法院认为，本案有以下两个争议焦点：一、泉丰公司是否多收取工程款？二、本案是否超出诉讼时效？结合双方的诉辩意见及该院认定的证据，对上述两个争议焦点评述如下：关于第一个焦点，**镇政府根据龙泉市审计局出具的《审计决定书》向泉丰公司主张返还工程款，泉丰公司主张审计结论属于国家对于建设单位的行政监督，不能作为确定工程款的依据，双方签订的合同中已经注明了工程造价，**镇政府支付的款项尚未超过约定的工程造价，故不存在多付的情况。该院认为，双方之间签订的《合同协议书》并未确定工程总价，179万系根据预计工程量作为的预算。合同第5条约定：“其余30%工程款应在工程全面竣工验收合格并经有资质单位对造价进行审核后，暂留5%作为工程缺陷责任金之外，其余全部付清。”从该约定可以看出，双方的最终结算应当要经过有资质单位对造价进行审核，故龙泉市审计局作为一家有资质的单位对工程造价进行审核，符合上述条款的约定，本案的工程款应按审计报告确定的金额予以确定。至于，泉丰公司辩称收到的工程款155万元包括**镇张家地至黄桶公路路面工程，经查明，路面工程合同约定总价210.89964万元，并且**镇政府已陆续向泉丰公司支付工程审计造价2120971.72元，路面工程款已经履行完毕，未与涉案工程混同。故泉丰公司的抗辩意见，不予支持。在实际履行中，**镇政府多支付了工程款244976元，由此产生的税费14698.56元（按照6%计算）应当由**镇政府承担。故泉丰公司总计需要返还的费用为230277.44元（244976元-14698.56元）。2017年3月3日，**镇政府致函泉丰公司要求退还多支付的工程款，泉丰公司拒绝返还，**镇政府有权要求泉丰公司从拒绝返还之日起支付资金占用期间的利息损失。关于第二个焦点，《民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。2015年1月22日，龙泉市审计局出具《审计决定书》并送达给**镇政府，**镇政府应当自该时间知道自己权利受到损害。2016年12月份，**镇政府单位干部***、柳林树到泉丰公司催收，诉讼时效中断。后**镇政府于2017年3月3日再次送达催款函，故本案尚未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二百八十六条之规定，判决：一、龙泉市泉丰环境建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还龙泉市**镇人民政府工程款230277.44元并支付利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年3月3日起计算至款项还清之日止）。二、驳回龙泉市**镇人民政府的其他诉讼请求。案件受理费4975元，由龙泉市**镇人民政府承担298.5元，由龙泉市泉丰环境建设有限公司负担4676.5元。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于龙泉市审计局出具的《审计决定书》是否可以作为认定案涉工程款依据的问题，双方签订的《合同协议书》约定：“甲方（即**镇政府）根据乙方（即泉丰公司）的工程计量款的70%予以拨款。其余30%工程款应在工程全面竣工验收合格并经有资质单位对造价进行审核后，暂留5%作为工程缺陷责任金之外，其余全部付清”。该条款前半部分约定了进度款的支付情形，后半部分约定的即为工程的结算方式及质保金留存比例。上诉人主张“经有资质单位对造价进行审核”仅是进度款的支付条件，系其对合同条款的误读。龙泉市审计局对案涉工程进行审计，并于2015年1月22日出具的《审计决定书》（龙审基决〔2015〕8号），审定工程造价为130.5024万元。对于该工程价款，上诉人在浙江建航工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》（浙建航龙咨〔2014〕174号）附件1《工程结算审核定单》上，作为施工单位予以确认。现上诉人仅以审计结论属于国家对于建设单位的行政监督，不能作为确定工程款的依据，否认该造价审核结论，但对龙泉市审计局及浙江建航工程咨询有限公司的造价审核资质无异议，对《审计决定书》中载明的工程造价核减调整原因也未提出实质性异议，对其该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故龙泉市审计局出具的《审计决定书》可以作为认定案涉工程款的依据，上诉人应向被上诉人返还多付的工程款24.4976万元。

关于诉讼时效的问题，2015年1月22日，龙泉市审计局出具《审计决定书》认定案涉工程款存在多付情形，被上诉人主张权利的诉讼时间自此开始计算。2016年12月份，被上诉人单位干部***、柳林树到上诉人处催要多付款项，因其提出权利请求，诉讼时效中断，诉讼时间期间重新计算，故本案并未超过诉讼时效。

综上所述，上诉人泉丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4754元，由上诉人龙泉市泉丰环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长汤丽军

审判员***

审判员*斐

二〇一九年一月十七日

代书记员应煜丽