天津市榕洋房地产开发有限公司与天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司损害公司利益责任纠纷一审民事裁定书

天津市东丽区人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）津0110民初2449号之一

原告：天津市榕洋房地产开发有限公司（统一社会信用代码911201107004961233），住所地天津市东丽区利津路**。

法定代表人：刘佩华，董事长。

委托诉讼代理人：李佳欢，天津坻京律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董桂彬，天津坻京律师事务所律师。

被告：天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司(统一社会信用代码9112011066610645N)，，住所地天津市东丽区东丽开发区二纬路**财智大厦**

法定代表人：李俊龙，董事长。

委托诉讼代理人：赵少可，国浩律师（天津）律师事务所律师。

第三人：天津市榕昱投资有限公司（统一社会信用代码911201105626740664），住所地，住所地天津市东丽区利津路榕洋金城大厦****iv>

法定代表人：李俊龙，董事长。

原告天津市榕洋房地产开发有限公司（以下简称榕洋公司）与被告天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司（以下简称城投公司）、第三人天津市榕昱投资有限公司（以下简称榕昱公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告榕洋公司委托诉讼代理人李佳欢、董桂彬，被告城投公司委托诉讼代理人赵少可到庭参加诉讼，第三人榕昱公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

榕洋公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还第三人代垫款5109680元及其利息至判决生效日止（暂计算至2020年5月7日为2908259.53元）；2.判令被告给付第三人代垫在建工程款5194615.28元及工程款利息至判决生效日止（暂计算至2020年5月7日为1461988.04元）；3.被告给付第三人在建工程款代建管理费2047197.23元；4.被告给付第三人截至2018年的管理费1047210.1元；5.被告给付第三人损失9683205.98元；6.诉讼费及相关费用由被告负担。事实和理由：2010年10月原、被告共同出资2000万元设立第三人，原告占49%的股份，被告占51%的股份。第三人与天津东丽区新立街小城镇建设工程指挥部（以下简称新立街指挥部）曾签订《综合办公楼买卖合同》，第三人向新立街指挥部购买津塘公路33号综合办公楼，第三人支付了500万元的购房首付款。2016年新立街指挥部与被告签订《综合办公楼租赁合同》，约定被告租赁该办公楼，被告将第三人支付新立街指挥部的500万元首付款抵作应支付新立街指挥部的租金，按审计报告记载被告应返还原告代垫款5109680元。因被告承揽了东丽区张贵庄轻轨站上盖拆迁工程，第三人为被告代垫了在建工程款5194615.28元。为此第三人另支付管理费用1047210.1元，另外应按当年资金额的12%计提代建管理费，计入开发成本，金额为2047197.23元，第三人累计亏损金额9683205.98元。被告利用控股股东地位，损害第三人利益，原告于2020年3月28日向第三人发送告知函，要求第三人向被告主张权利，第三人怠于向被告行使上述权利，致使原告的权益也受到损害，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，原告作为股东有权提起诉讼。

城投公司辩称，第三人于2010年10月27日成立，享有自主经营权，股东会为第三人的决策机构，董事会为决策执行机构，能够独立对重要事项作出决策。第三人为东丽区张贵庄轻轨站上盖拆迁工程支付在建工程款5194615.28元，经过第三人股东会决议、董事会决策程序，被告未强令第三人承担基础设施建设任务，未损害第三人利益，不应向第三人支付该款项及利息，并且被告与第三人之间不构成代建关系，第三人无权要求被告支付代建管理费，原告主张代建管理费2047197.23元与管理费1047210.1元属于重复主张权利，代建管理费已包含管理费用。第三人的经营损失系正常的商业风险应当由其自行承担。关于原告要求被告偿还第三人代垫款5109680元，其中500万元系第三人向新立街指挥部支付的购房款，该款项于2016年1月26日转为被告与第三人的往来款，剩余109680元是历史原因形成的款项，截至2020年5月27日被告已归还10万元，仅剩余5009680元未归还，被告同意向第三人偿还5009680元，但被告不应就代垫款向第三人支付利息。原告的其他诉讼请求缺乏事实与法律依据，请驳回原告其他诉讼请求。

榕昱公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：

第三人于2010年10月27日成立，原告出资980万元，占49%的股份，被告出资1020万元，占51%的股份。董事会成员包括李民强、刘佩华、詹品生、王**、杨彦彬。监事会成员包括马骥、裘丽娜、荆彧。

根据原告提交的第三人亚会B(2019)0499审计报告显示，截止2018年12月31日第三人为东丽区张贵庄轻轨站上盖物业项目累计支出在建工程款5194615.28元；财务报表附注：按代建协议的10%或12%乘以当年实际完成投资额计提代建管理费，计入开发成本；管理费用发生额为1047210.10元；累计亏损金额为9683205.98元；第三人对被告应收款金额为5109680元。

根据被告提交的亚会A(2020)0780审计报告显示截止2019年12月31日第三人对被告应收款金额为5059680元，后被告于2020年5月27日转账支付第三人5万元。

诉讼中，原告向本院提交《关于行使诉权的告知函》一份，主张原告于2020年3月28日向第三人及其董事会、监事发送告知函，要求第三人向被告主张代垫款、代建工程款及亏损，第三人未向被告行使权利。该证据为复印件，且原告未提供证据表明第三人及其董事会、监事收到此告知函。

本院认为，公司股东应当在法律、行政法规和规章的框架下行使权力，滥用股东权利损害公司或其他股东利益的应当承担损害责任。当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会、监事会以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，股东可以书面请求董事会、监事会提起诉讼，董事会、监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。现原告提交的证明不能表明已书面告知第三人董事会、监事会，并且董事会、监事会拒绝提起诉讼，故原告作为股东尚不具备提起诉讼的资格。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，裁定如下：

驳回原告天津市榕洋房地产开发有限公司的起诉。

案件受理费179060元，退还原告天津市榕洋房地产开发有限公司。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。

审　判　长　　谢鸿艳

人民陪审员　　邢维田

人民陪审员　　马锡玲

二〇二〇年十二月十八日

书　记　员　　曾　倩

本判决所依据的相关法律、法规

一、《中华人民共和国公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

二、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

三、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。