某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫04民终2806号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年12月27日出生，住舞钢市。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年7月1日生，住舞钢市。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：郝小伟，河南成胜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王亚军，男，汉族，1978年3月18日出生，住舞钢市。

委托诉讼代理人：孙国全，河南银海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南森大绿化工程有限公司，住所地郑州市郑东新区雁鸣路与文华路交叉口森大郑东壹号3号楼401室。统一社会信用代码91410100739072934C，

法定代表人：贾国志，总经理。

委托诉讼代理人：郑旺，男，汉族，1980年12月7日出生，住郑州市金水区。该公司员工。

委托诉讼代理人：薛瑞杰，河南大正律师事务所律师。

上诉人***、***、王亚军因与被上诉人河南森大绿化工程有限公司（以下简称森大公司）承揽合同纠纷一案，***、***、王亚军不服河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481民初309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及***、***的共同委托诉讼代理人郝小伟，上诉人王亚军及其委托诉讼代理人孙国全，被上诉人森大公司的委托诉讼代理人郑旺、薛瑞杰参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：依法撤销（2018）豫0481民初309号民事判决第二项，改判王亚军、森大公司向***、***支付一审判决未认定的利息53647.25元，并承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，从***、***与森大公司签订的协议可以认定本案涉案工程在2014年9月份已竣工验收，2015年9月份将涉案工程移交给舞钢建业城市建设有限公司。报据上述司法解释，并结合本案事实，涉案工程的交付之日为2014年9月份，即2014年10月1日前已交付，所以本案工程款的付款时间应为2014年9月份，故***、***把2014年10月1日作为利息的起算日完全正确。

王亚军答辩称：***、***的上诉请求不成立，因为***、***不是实际施工人，二人只是被王亚军雇佣，在现场进行管理的人员，二人无权向森大公司和王亚军主张工程款，因此既不存在支付工程款问题，也不存在王亚军支付相应利息问题，其上诉请求不成立。

森大公司答辩称：同王亚军意见。

王亚军上诉请求：判决撤销原审判决第一项，判决王亚军不支付***、***工程款355787元及相应的利息并判决维持原审判决第二项。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，王亚军和***、***之间没有分包合同关系，***、***不是实际施工人。建业公司出具的证明根本没有认可***、***是“实际施工人”，支付供应商苗木款虽然有部分是通过***、***支付的，但不能因此证明双方是承包关系，双方对此不但没有做过任何约定；***、***是王亚军聘请的现场施工负责人，支付苗木款是***、***与供应商好后报王亚军同意后支付的。二、王亚军与***、***之间是雇佣关系。双方不存在分包合同关系，王亚军已经超额支付给了***、***的工资。三、王亚军不应支付***、***工程款。基于合同的相对性，***、***与森大公司没有合同关系，***、***没有理由与森大公司达成对王亚军有约束力的协议，而且协议的内容缺乏结算的事实根据。原审判决王亚军和森大公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。

***、***答辩称：一审认定***、***与王亚军之间是分包合同关系，森大公司对***、***所主张的工程款承担连带责任事实清楚，证据充分，王亚军的上诉没有任何事实依据，依法不能成立，请求驳回王亚军的上诉请求。

森大公司述称：同意王亚军的上诉意见。

***、***向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令王亚军、森大公司支付***、***人工工资及材料款425787元整及利息59936.62元（暂计算至2018年1月15日），共计485723.62元，并自2018年1月16日起按照中国人民银行同期贷款利率向***、***支付利息至还款之日；2.本案诉讼费用由王亚军、森大公司承担。

一审法院认定事实：2011年9月20日，舞钢市建业城市建设有限公司作为发包人、森大公司作为承包人签订了舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程设计施工合同，约定舞钢市建业城市建设有限公司将舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程发包给森大公司，承包范围为舞钢建业森林半岛一期（1-1）、二期（1-2）整体景观方案设计及一期（1-1）景观工程施工图设计、施工，合同总工期为275日历天，合同价款为870万元，相应结算优惠率为9%，其中绿化工程不优惠，设计费不优惠。同时约定森大公司承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，养护期为一年。

2012年5月8日，森大公司又与王亚军（舞钢建业森林半岛一期景观工程项目经理部负责人）签订了《舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程目标责任承包合同》，约定森大公司将舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程除森大公司按图纸完成的样板区部分工程外的其余全部工程承包给王亚军，承包原则为项目实行承包管理，独立核算，自负盈亏并按照合同约定按期上交公司管理费及国家规定的相关税费，合同约定项目经理部按照建设方项目进度付款（扣除公司已经完成样板区及挡土墙的结算价及设计费）的11%向公司上缴管理费。

2014年8月1日，河南建业物业管理有限公司舞钢分公司就舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程出具了工程质保期验收单，验收单显示工程竣工日期为2014年8月1日。在诉讼过程中，森大公司提供了2014年8月1日森大公司与舞钢市建业城市建设有限公司就舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程签订的分包项目结算造价确认书，最终双方确定的结算价为6949900元，森大公司依据自己统计的舞钢建业森林半岛已开发票及回款统计表称其收到的工程款数额为618.297万元，下余76.693万元未支付，同时分包项目结算造价确认书中显示景观样板区工程造价为1011462.04元，其中包含合同价款960049.49元、变更签证价款51412.55元。在诉讼过程中，森大公司提供了其与王亚军的结算明细表，显示其与王亚军的结算金额为6029900元，扣除已付工程款3977416元及管理人员工资、管理费、代扣代缴税金等各项应扣除费用后下余131454.8元工程款未支付。

***、***称王亚军承包工程后将其中的部分工程交由其二人施工。2015年1月19日，王亚军向森大公司出具付款委托书，委托森大公司将舞钢建业森林半岛1-1期工程款转付至***、***指定的账户，同时***、***按照王亚军与森大公司签订的9份结算单，前往森大公司办理工程款的领取事宜。森大公司依王亚军的委托按***、***指定的付款方式付款38万元。

2017年9月22日森大公司作为甲方、***与***作为乙方签订了一份协议书，协议约定“舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程于2012年5月中标后，甲方将除样板区外的工程承包给王亚军独立组织实施，王亚军对下结算和支付整个阶段均由甲方在业主付款后通过王亚军认可在其承包结算工程款范围内以代付方式对外支付。项目于2014年9月顺利通过交工验收进入养护期，截止2015年9月项目正式移交业主管理，项目目前仍有部分款项没有支付。王亚军在项目实施过程中，将部分工程内容交于乙方组织实施。期间由于王亚军组织管理不到位，导致乙方负责完成的部分工程内容结算不及时，直至2015年1月王亚军才形成对乙方完成内容的最终结算文件。在业主对甲方付款并代付王亚军结算款的过程中，王亚军通过私自挪用，套（骗）取项目结算资金，导致代付王亚军的工程款无法全部支付乙方的结算款，整个项目出现重大亏损。王亚军本人也因挪用、套（骗）取本项目资金和借贷大量社会资金纠纷而跑路在外、无法联系。乙方于工程移交后与甲方多次沟通，均因王亚军无法联系未果。2017年9月乙方以工程款（材料费、人工费）名义将王亚军未支付问题报至甲方，经过甲方详细调查，双方同意本着实事求是的原则，对全部款项进行澄清，并保留对王亚军诉讼的权利。最终确认乙方工程价款：1180287元（其中人工费403961元），已代付工程款754500元，剩余工程价款425787元。对上述确认的各项款项均为最终结算和支付，剩余工程价款425787元。对上述确认的各项款项均为最终结算和支付，剩余款项由甲方向舞钢市建业城市建设有限公司出具代付手续，由舞钢市建业城市建设有限公司在2017年11月30日前，拨付至舞钢市××监察大队账户（农民工工资专用账号：名称舞钢市××监察大队，开户行河南舞钢农村商业银行有限公司营业部，账号16122122108016506900289）甲方委托舞钢市××监察大队提现监督发放。乙方承诺：基于本项目的各项支出、收入和权利、义务相关的一切权益均以本协议签订的签认和剩余工程款的支付而终结，再无任何纠纷且与甲方无任何关联，未来无偿为甲方提供、出示用于起诉王亚军的一切资料和证据”。在签订该协议书的同时，***、***又与森大公司签订协商确认书，写明经过协商达成如下确认：最终确认***、***工程价款：1180287元，已代付工程款754500元，剩余工程价款（包括材料费和人工费等全部费用）425787元。在签订该协议的同时，森大公司又和***、***共同出具了舞钢姬氏兄弟工程款支付明细2份，作为协议书及协商确认书的两份附件，该两份附件中的附件2同2015年***、***从森大公司领款时提交的王亚军与森大公司之间的结算单相一致，同时森大公司支付给***、***的38万元已经扣除。

舞钢姬氏兄弟工程款支付明细第1页中显示舞钢姬氏兄弟工程款包含，工程材料款776326元已经支付279500元下余496826元，人工费403961元已经支付475000元，付超71039元，合计425787元未支付。人工费里面包含2013年人工费、2014年人工费、***工资、***工资、张国圣工资。工程材料款中有711329元为苗木供应商的苗木款，28270元为从“李翠公司借款”，12830元为苗木运费，7500元为借森大公司款项、10797元为水管、电线、水泥沙子等材料费、5600元为支撑杆及三轮车费用。

在庭审过程中，王亚军陈述称***、***参与舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程施工是受其聘请，***、***参与的是苗木工程的施工，工程是由王亚军承包的，所拖欠的苗木款应当由王亚军负担。同时王亚军称苗木款的支付方式为森大公司将款项拨付给王亚军，然后由王亚军支付给***、***，再由***、***支付给苗木供应人。***、***认为其二人是舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程的实际施工人，参与了舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程的部分工程，为此其提供了舞钢建业城市建设有限公司的证明，证明写明“舞钢建业森林半岛1-1其景观绿化工程，自2013年至2015年现场实际施工负责人***、***、施工直到竣工验收完成”，同时其提供了12份工程现场签证审批表，其上的施工单位代表为***（其中一份为***）。

在庭审过程中***申请两位苗木供应商出庭作证，该两位证人均陈述称其供应苗木直接对准***、***，苗木款由***、***向其支付。王亚军申请张某作为证人出庭作证，张某陈述称其向***供应苗木，苗木款应当由***向其支付，同时张某陈述称其曾经收到过王亚军支付的70000元苗木款。上述70000元苗木款在王亚军与森大公司之间的9份结算单中没有显示。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一是***、***与王亚军之间是否存在事实上的分包合同关系；二是王亚军尚欠的工程款具体数额；三是森大公司是否应当向***、***承担付款责任；四是***、***主张的拖欠工程款利息是否应当支付。

一、关于***、***与王亚军之间是否存在事实上的分包合同关系问题。因本案所涉工程舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程设计施工合同的发包方为建业公司，总承包方为森大公司，森大公司又将工程转包给王亚军，***、***实际施工的项目亦是王亚军、森大公司承包施工程中的一部分。虽然王亚军称***、***实施工程是受其雇佣，但是建业公司作为发包人出具证明认可***、***是实际施工人，森大公司与***、***签订的协议书也显示王亚军将部分工程交于***、***实施，在工程现场签证审批表上施工人代表也为***、***。同时，王亚军认可所涉工程的中的苗木款先由建业公司支付给森大公司，再由森大公司支付给王亚军，再由王亚军支付给***、***，最后由***、***支付给苗木供应人。虽然***、***与王亚军没有签订工程施工合同，但以上事实和证据可以证明***、***作为诉争工程的实际施工人，其有权要求获得所涉工程的工程款，其性质与分包合同关系并无不同。

二、王亚军尚欠的工程款具体数额。***、***与森大公司签订的协议书及协商确认书中所确定的未付工程款的数额是根据王亚军与森大公司之间的9张结算单计算得出，该9张结算单有王亚军的签名及森大公司的签章，同时***、***也认可该结算单作为结算的依据，故该9份结算单能够作为确定王亚军与***、***之间工程款的依据，根据该9份结算单所形成的协议书及协商确认书，能够作为确认王亚军欠付***、***款项的依据。王亚军在庭审过程中提交的四份收条的时间均在9份结算单之前，故该四份收条上的款项不应从此次诉讼中扣除，2015年1月份森大公司向***、***支付的工程款380000元在***与***签订的协议书及协商确认书中已经被列为已支付款项，已经扣除完毕，故在本次诉讼中无须再行扣除。在庭审过程中证人张某陈述称王亚军直接向其支付了苗木款70000元，该70000元苗木款在9份结算单中并未显示，应当从王亚军欠付的款项中扣除。故王亚军还应当向***、***支付355787元。同时***、***实际施工的是苗木工程，苗木工程属于绿化工程的范围，根据舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程设计施工合同的约定绿化工程不优惠，所以上述款项无需扣除优惠率。

三、关于森大公司是否应当向***、***承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”森大公司将涉案工程转包给没有相应施工资质的个人王亚军，因此对造成***、***的工程款不能足额清偿存在过错，应当对王亚军欠付***、***的款项承担连带清偿责任。

四、关于***、***主张的拖欠工程款利息是否应当支付的问题。因***、***同王亚军、森大公司都没有签订书面合同，未对欠付工程款利息计算做出约定，***、***有权要求王亚军、森大公司从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因***、***同森大公司之间签订的协议书中约定的工程款支付日期为2017年11月30日，故王亚军及森大公司应当自2017年11月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向***、***支付利息至付款之日，自2017年11月30日计算至2018年1月15日按中国人民银行同期同类贷款利率（半年期贷款年利率4.35%）为1934.59元。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审判决：一、王亚军、河南森大绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带向***、***支付工程款355787元及利息1934.59元，并以其欠付的工程款355787元为基数就其未支付的工程款自2018年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还款之日；二、驳回***、***的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费11235元（其中案件受理费8586元、保全费2649元），由王亚军、河南森大绿化工程有限公司连带负担8274元，由***、***负担2961元。

二审查明事实除与与一审判决查明事实相一致外，另查明，二审诉讼中，为查明案件事实，本院依法对房国新（1998年至2016年10月在森大公司工作，后离职）进行调查询问，房国新陈述：森大公司把舞钢建业森林半岛一期剩余工程分包给王亚军，签订有分包协议。其代表森大公司负责对王亚军施工项目的管理，在管理施工过程中，认识了***、***。施工后期，因为王亚军一直找不到，由***、***带人完成施工验收。绿化工程的后期养护工作是***、***完成的。森大公司与***、***在舞钢市××监察大队的组织下签订协议时，其已离职，但被通知回去代表森大公司参与协议的签订。当时签订的协议上显示欠付的工程款425787元，应该是王亚军与***、***之间的结算，因为森大公司没有对准***、***进行结算。当时因为王亚军出具的有委托书，说王亚军与***、***之间账目算清了，森大公司根据王亚军出具的欠付***、***的数额，代付给***、***。王亚军与房国新、***、***最后一次碰面结算是在2015年1月19日，地点是森大公司房国新办公室，***、***持有9张单据，由王亚军签字后交到森大公司。王亚军失去联系时，苗木栽种已经结束，进入苗木打药、补种等养护期。

***、***、王亚军、森大公司对上述内容未提出异议。

本院认为,本案中，一审原告***、***和一审被告王亚军均提出上诉，双方的上诉理由涉及***、***与王亚军之间的法律关系、王亚军是否应向***、***支付相应工程款及具体数额和利息起算时间等争议焦点，针对上述焦点，依据一、二审查明的事实，本院具体评析如下：

一、关于***、***与王亚军之间存在何种法律关系问题。本案中，***、***与王亚军并未签订书面合同，缺乏判定双方法律关系的直接证据，但双方在履行义务时存在以下事实表现：1、涉案工程即舞钢建业森林半岛一期（1-1）景观工程，系森大公司从舞钢市建业城市建设有限公司处承包而来，后森大公司又将其承包的部分工程分包给王亚军；2、根据***、***提交的由王亚军、森大公司签字签章认可的9份结算单内容显示，***、***履行义务的范围包括苗木款、材料款及人工工资；3、森大公司与***、***签订的结算协议内容均源自于王亚军签字认可并交由***、***的9份结算单，以上协议将***、***应得款项确定为工程款；4、王亚军陈述苗木款由其负担，其从森大公司领取款项后通过***、***转付给苗木供应人，但王亚军未提交证据证实其所述事实成立。5、2015年1月19日，王亚军向森大公司出具付款委托书，委托森大公司将舞钢建业森林半岛1-1期工程款转付至***、***指定的账户，同时***、***按照王亚军与森大公司签订的9份结算单，前往森大公司办理工程款的领取事宜。森大公司依王亚军的委托按***、***指定的付款方式付款38万元。通过对以上事实的综合分析，本院认为***、***提交的证据较为完整可信，可以据此认定***、***与王亚军之间存在绿化工程分包承揽性质的合同法律关系，王亚军认为其与***、***之间仅是雇佣关系的上诉理由证据不足，与本案基本事实不符，且有悖于社会常理与市场惯例，故对其上诉意见，本院不予采纳。王亚军应当按照合同法律关系向***、***承担支付合同价款的民事责任。

二、关于王亚军应向***、***支付工程款的具体数额问题。本案中，在***、***与森大公司签订的协议书及协商确认书中对***、***负责施工的工程价款进行了结算并明确了下余未付工程款为425787元，上述结算过程虽然没有王亚军的参与，但结算依据均是来源于王亚军、森大公司签字签章认可并由交由***、***持有的9份结算单所列明细及数额，并未扩大王亚军应承担责任的范围。王亚军也未提交证据证明***、***与森大公司之间的结算行为对其合法权益造成了损害，故王亚军认为上述结算结论对其不具有约束力的上诉理由不能成立。一审法院认定下余工程款数额为425787元并将王亚军举证证明其向苗木供应人张某已经支付的70000元予以扣除的处理并无不当。

三、关于下余工程款利息计算开始时间问题。本案中，在***、***与森大公司签订协议书之前，***、***同王亚军、森大公司都没有签订书面合同，也未对欠付工程款利息计算进行约定，但在***、***与森大公司签订的协议书中对工程款支付时间进行了约定，即2017年11月30日前支付完毕，上述约定具体明确，故***、***以当事人对付款时间没有约定或约定不明为由要求从工程实际交付之日计算利息的上诉请求与法律规定不符，对其上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，***、***与王亚军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9891元，由***、***负担1142元，王亚军负担8749元。

本判决为终审判决。

审 判 长　盛华平

审 判 员　王光辉

审 判 员　石天旭

二〇一八年十月三十日

法官助理　朱海波

书 记 员　张　苗

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。