、贵州省建筑材料科学研究设计院有限责任公司、神木市锋瑞能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

关于***西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、***、***侵犯植物新品种纠纷三案       陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 裁 定 书   （2021）陕民终677号   上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省建筑材料科学研究设计院有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州圣伦达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：神木市锋瑞能源发展有限公司。住所地：陕西省榆林市神木市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西至正律师事务所律师。 上诉人贵州省建筑材料科学研究设计院有限责任公司（以下简称贵州建筑公司）与上诉人神木市锋瑞能源发展有限公司（以下简称***瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，关于原审审理程序存在的问题。1.原审对案涉鉴定意见既然已作出了不予认定的意见，且贵州建筑公司在对鉴定意见质证时提出了重新鉴定的申请，但原审对贵州建筑公司重新鉴定的申请未作审查，却又依据鉴定意见认定案涉已完工程质量不合格，故原审对贵州建筑公司重新鉴定的申请未予处理构成程序上的明显不当。2.原审判决存在漏审、漏判问题。一是，本案双方当事人均请求解除案涉《陕西***瑞能源发展有限公司年产1.2亿块煤泥煤矸石烧结砖生产线工程设计施工总承包合同书》《补充协议》，原审在本院认为部分对该项请求作了论述，并作出了予以支持的认定，但在主文中却判决“一、驳回原告贵州省建筑材料科学研究设计院有限公司的诉讼请求。二、驳回被告***瑞能源发展公司的反诉请求。”二是，贵州建筑公司的第三项请求为“判令被告赔偿原告损失597.1万元（设备维护，保管费用389万元，现场已被挪用的钢材等材料151.6万元，窝工损失56.5万元）”，但原审判决认为部分仅就设备维护、保管费用389万元，窝工损失56.5万元有所涉及，对现场已被挪用的钢材等材料151.6万元的请求事项未涉及；***瑞公司增加反诉请求第二项为“判令反诉被告返还反诉原告超额支付合同价款191万元”，原审就此项的请求在本案认为部分亦未涉及。 另外，关于贵州建筑公司重新鉴定的申请理由能否成立的问题。案涉鉴定意见第1项“涉案工程已施工完成部分地基土换填材料及换填后地基承载力特征值不满足施工图纸的设计要求”所采信的鉴材为原审被告在本案受理前单方委托案外人所作的《检测报告》，而双方在合同中就质量发生争议时约定由双方认可的鉴定机构予以鉴定，故该项意见明显依据不足。此外，既然原审已查明：“经原、被告双方共同确认，原告完成工程量为隧道窑主体完成85%，窑车主梁制作完成、***土建已完工、干燥窑主体墙全部完成、干燥窑轨道、管道已完成、摆渡线已完成、回车线已完成50%、设备基础完成90%。之后，被告因资金紧张同意原告停工，窑炉开工时间为2014年8月20日，停工时间为2014年11月23日。”由此，在已完工程量能够确定的情况下，鉴定意见所列第3项“已完工程造价根据现有资料无法鉴定”的理由显然依据不足。**，原审对该鉴定意见亦不予认定，故贵州建筑公司重新鉴定的申请理由成立。 综上所述，原审判决对当事人的部分诉讼请求未作审理、判决，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定，裁定如下： 一、撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民初16号民事判决； 二、本案发回榆林市中级人民法院重审。 上诉人贵州省建筑材料科学研究设计院有限责任公司预交的二审案件受理费157648元、上诉人神木市锋瑞能源发展有限公司预交的二审案件受理费72826元，均予以退回。     审 判 长   *** 审 判 员   *** 审 判 员   ***     二○二一年九月六日     书 记 员   王  瑞   1