某某、某某合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔27民终161号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年9月25日生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市，

委托诉讼代理人：王小春，贵州维律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月2日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，

被上诉人（原审被告）：李青发，男，1979年9月17日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市，

委托诉讼代理人：蔡泽元，贵州望江律师事务所律师。

原审第三人：福泉市兴泉交通建设有限责任公司，住所地贵州省福泉市开发区（马场坪）乐岗路9号，统一社会信用代码91522702MA6DJJAM9Q。

法定代表人：田黔波，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、李青发、原审第三人福泉市兴泉交通建设有限责任公司（以下简称福泉交建公司）合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2018）黔2702民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定***与***、李青发之间不存在合伙关系，没有事实和法律依据。1.2016年9月***先垫付60万元作为工程保证金和管理费，共同与李青发、***合伙经营贵州省“福泉市十三五”撤并建制道路硬化项目第三期凤山镇梨树至龙山项目施工，其中，以李青发名义同发包方签订工程承包合同，并负责项目工程款的对接，***作为负责人，具体负责项目施工工作计划、机械设备的租赁、项目工程款的结算以及对外相关协议的签订，***及其爱人（张培金）负责工地日常管理、材料采购、工人工资结算等事宜。虽然***与李青发、***在项目施工前没有坐在一起协商合伙具体事务，但三方已通过潘跃先（已故）作为代表传达各方的合伙意愿，***、李青发、***、潘跃先之间事实上已经达成口头合伙协议。***与李青发、***按照口头协议共同劳动、共同经营上述项目施工，并分割项目工程款，已经具备合伙的条件，应认定为合伙关系。2.本案中，虽然***与李青发、***之间未签订正式的书面合伙协议，但三方存在口头合伙协议，且三方已经实际履行，三方之间的合伙协议已经成立并生效。一审中，***申请的三名无利害关系人已经出庭证明***与李青发、***之间存在口头合伙关系；二、一审认定***与李青发、***不存在合伙关系，认定事实不清。本案中，李青发仅与***之间存在转包合同，其他人之间不存在转包合同，李青发没有将工程转包给潘跃先和***，而一审认为***仅代表潘跃先进行管理活动，***、李青发不是该工程的合伙人。一审认定***仅代表潘跃先进行管理活动无证据证实，***辩称其是向潘跃先打工，是代表潘跃先管理工地，潘跃先向其发工资，也未提供证据证实。李青发结算工程款后便将工程款直接转给***，***获得工程款后并未转给潘跃先，则认定***向潘跃先打工没有依据。李青发在工程项目期间，结算获得工程款后，分别向***转工程款29万元、向***转工程款30万元、向潘跃先转工程款9万元，如果不存在合伙关系，则上述转款的原因、用途是什么？***称其只是潘跃先雇佣的工地负责人，不是合伙人，那么李青发为何会向***的账户转入30万元，而不是向潘跃先账户转入，却只向潘跃先账户转款9万元？本案的实际施工人是谁？李青发与潘跃先没有签订转包合同，则本案的实际承包人、实际施工人是谁？潘跃先、***谁是雇主？谁是雇员？三、一审认定涉案项目系***与潘跃先二人投资，该认定错误；四、一审判决案涉项目工程款由***与潘跃先的继承人所有，没有事实和法律依据。一审未查清***与潘跃先的法律关系和地位，也未查清潘跃先与李青发、***的法律关系和地位。***只是通过潘跃先介绍然后与李青发、***一起共同经营涉案项目，与潘跃先并未签订任何合同，故，一审认定涉案项目收入由***与潘跃先的继承人所有，认定事实不清。综上，请求二审改判支持***的上诉请求。

李青发二审提交书面答辩状称：一、一审认定事实清楚，证据确凿，理由充分，适用法律正确，请求二审驳回***的上诉，维持原判；二、***的上诉请求依法不能成立。1.李青发与***之间不存在合伙关系。陕西宏顺劳务派遣有限公司将案涉工程项目发包给李青发，而不是发包给***与***。李青发承包该工程后又将工程转包给***施工，有双方签订的《施工合同》为证。李青发转包给***后，***是否将工程转包给***，双方是否存在合伙关系，李青发既不知情，也与李青发无关。李青发与***之间不存在事实和法律上的合伙关系。2.李青发与***之间是分包与转包关系，双方并无合伙事实，不存在合伙关系。李青发与***之间也无合伙事实，因此，李青发与***之间更不存在合伙关系。

***二审提交书面答辩状称：***主张事实上已达成口头合伙协议，李青发、***则认为无合伙事实，也未达成口头合伙协议。要有合伙事实或者达成口头合伙协议，就必须是双方当事人在什么时间、什么地点协商达成口头合伙协议，商定各自出资多少、分工、以及亏损、利润分配等内容。一审已查明本案无合伙事实。***在一审诉讼中回答李青发、***和法庭的发问时，已明确没有在任何地方协商合伙事项，已认可无合伙事实。案涉工程是发包方与李青发直接签订的合同，李青发与潘跃先也只是口头协议，***当时在场知道该情况。潘跃先已于2017年12月死亡，现***要求确认合伙关系，***只是一个打工者，不是合伙人，也没有参加合伙，不应当承担合伙的法律责任。综上，请二审依法公正判决。

福泉交建公司二审未作述称。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认***与李青发、***三人之间的合伙关系；2、请求人民法院依法确认贵州省“福泉市十三五”撤并建制道路硬化项目第三期凤山镇梨树至龙山项目的工程总收入由***与李青发、***共同享有；3、本案诉讼费由李青发、***承担。

一审法院认定事实：2016年9月20日，陕西宏顺劳务派遣有限公司将其承包的福泉市梨树至龙山撤并建制村通村硬化路改造工程施工劳务分包给李青发，并签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方对劳务报酬、工程期限、工程质量、报酬价款支付等均作出了约定。2017年元月1日，李青发又将其承包的工程转包给***，工程单包价每公里40000元。李青发只负责配合***结工程款。2016年9月13日，***向李青发账户转款600000元。2016年9月14日福泉交建公司收到李青发交纳的管理费为275840元、保证金为324160元，合计600000元。后潘跃先、***及其丈夫张培金即投资组织进行工程建设。李青发分别于2017年8月14日、9月14日、26日、10月19日、11月6日向***转款190000元、30000元、30000元、30000元、10000元，合计290000元，***于2018年2月11日向***转款110000元。2017年8月14日***出具收条收到李青发退还的保证金200000元。2017年1月20日李青发转款至潘跃先账户90000元。2018年2月11日李青发转款至***账户200000元，2017年6月29日100000元。2017年12月因潘跃先发生交通事故死亡。***与李青发、***因工程款的结算及利润分配发生纠纷，于2018年6月22日诉至法院。

一审法院认为，陕西宏顺劳务派遣有限公司将其承包的福泉市梨树至龙山撤并建制村通村硬化路改造工程施工劳务分包给李青发。李青发又将其承包的工程转包给***，***在该项目中并未出资，仅代表潘跃先进行管理活动。李青发系转包人，在工程中配合实际施工人进行结算并抽取工程差价。***、李青发不是该工程的合伙人，故对请求确认***与李青发、***三人之间的合伙关系，不予支持。该工程项目***陈述系其与潘跃先二人投资，李青发、***均无异议。该工程款应按李青发与***所签订的合同经竣工验收后，可按约定单价，由***与潘跃先的继承人所有。故对***请求确认贵州省“福泉市十三五”撤并建制道路硬化项目第三期凤山镇梨树至龙山项目的工程总收入由***与李青发、***共同享有，法院予以部分支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如果不能提供证据证明其主张的事实，应由其承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、福泉市十三五撤并建制道路硬化项目第三期凤山镇梨树至龙山项目的工程总收入由***部分享有；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费60元，已减半收取30元，由***承担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于***与李青发、***之间是否存在合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，个人合伙应当具备四个条件：一是当事人之间需要订立有合伙协议，二是合伙人必须共同出资，三是合伙事务必须由合伙人共同经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。从***的上诉主张看，其是认可在案涉工程项目施工前未与李青发、***在一起协商过合伙的具体事务的，说明双方此前并未达成合伙的合意。虽然***主张已通过潘跃先作为代表传达了各方的合伙意愿，其与李青发、***、潘跃先之间事实上已经达成了口头合伙协议，但李青发、***对此均不予以认可。而***一审申请出庭的三名证人中，证人赵某虽证实***、李青发、***是合伙关系，但其并不清楚三人之间是否签订有合伙协议。证人肖某、唐某也不清楚***、李青发、***之间是什么关系。进一步说明三名证人并未参与、见证合伙的协商过程，更不知晓合伙的具体内容。因此，***申请出庭作证的三名证人，并不能证明***、李青发、***之间有口头合伙协议，更不能证明三人之间系合伙关系。此外，***也未提供其他证据证实其与李青发、***之间达成了口头合伙协议。故，***的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。从***在一审庭审中陈述的合伙出资情况看，仅有***与潘跃先两人出资，李青发、***并未出资，这也与认定个人合伙合伙人必须共同出资的条件不符。另外，从本案一审查明的事实看，案涉工程项目系陕西宏顺劳务派遣有限公司分包给李青发的，而李青发又将该工程项目转包给***，李青发仅负责配合实际施工人进行结算并抽取工程差价，说明李青发与***之间系工程转包与分包的关系，这也与合伙事务必须由合伙人共同经营、共同劳动、共享利润的条件亦不相符。因此，一审认定李青发、***不是案涉工程项目的合伙人，并无不当，本院予以确认。***上诉主张一审判决其与李青发***之间不存在合伙关系，没有事实和法律依据，认定事实不清等理由均不成立，本院对其该项上诉主张不予采纳。

关于案涉工程项目是谁投资，应由谁享有案涉工程款的问题。由于***在本案一审诉讼中已自认该工程项目系***与潘跃先共同投资，李青发、***对此并未提出异议，一审根据***要求确认其对案涉工程项目工程总收入享有权利的诉请，判决确认***部分享有案涉工程项目的总收入，并无不当，本院予以确认。***主张一审认定“案涉工程项目系其与潘跃先二人投资”错误，以及一审认定“案涉工程项目的工程款由其与潘跃先的继承人所有”没有事实和法律依据的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李家荣

审 判 员　王　锦

审 判 员　王天才

二〇一九年四月一日

法官助理　郑　晔

书 记 员　杨　墨