某某湖建设集团有限公司与新平善缘文化传承有限公司、新平善缘文化传承有限公司昆明分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省宾川县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2924民初2029号

原告：***湖建设集团有限公司。住所地云南省玉溪市红塔区大营街杯湖******。

法定代表人：李金云，公司董事长。

委托诉讼代理人：李建刚，重庆锐力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张芹芳，重庆锐力律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被告：新平善缘文化传承有限公司。住。住所地云南省玉溪市新平县桂山街道办事处太平新区**/div>

法定代表人：李东杰，公司总经理。

被告：新平善缘文化传承有限公司昆明分公司。住所。住所地云南省昆明市盘龙区北京路**北辰财富中心**1301div>

负责人：方婷，公司总经理。

被告：云南宾川鸡足山九莲寺。住所地云南。住所地云南省大理白族自治州宾川县鸡足山镇鸡足山景区>

负责人：释果清，住持。

委托诉讼代理人：白建文，云南万捷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭翠婷，云南万捷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告***湖建设集团有限公司（以下简称“玉湖公司”）与被告新平善缘文化传承有限公司（以下简称“善缘公司”）、新平善缘文化传承有限公司昆明分公司（以下简称“善缘昆明分公司”）、云南宾川鸡足山九莲寺（以下简称“九莲寺”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月31日公开开庭进行审理。原告玉湖公司的委托诉讼代理人李建刚、张芹芳到庭参加诉讼，被告善缘公司、善缘昆明分公司、九莲寺经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。在诉讼中，因原告玉湖公司当庭增加诉讼请求，为保障三被告的诉讼权利，本院依法向三被告送达了增加诉讼请求申请书及开庭传票。因受新冠肺炎疫情的影响，于2020年3月31日公开开庭进行了审理，原告玉湖公司的委托诉讼代理人李建刚、张芹芳，被告九莲寺的委托诉讼代理人郭翠婷、白建文到庭参加诉讼。被告善缘公司、善缘昆明分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。案经合议庭评议、法官会议讨论、本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

原告玉湖公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告善缘公司退还原告交纳的履约保证金880000.00元；2、请求判令被告善缘公司支付原告工程款5511666.65元；3、请求判令被告善缘公司承担逾期支付工程款的违约金137791.67元；以上三项共计6529458.32元。4、请求判令被告九莲寺在欠付被告善缘公司工程价款范围内，对被告善缘公司尚欠原告的以上款项承担连带支付责任；5、由被告善缘公司承担本案诉讼费、保全费等费用。6、判令解除原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月30日签订的《建设工程施工合同》。

事实和理由：原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订工程内容为：鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢工程的《建设工程施工合同协议书》（以下简称“合同”）。合同约定：工期为2018年4月30日至2019年10月30日，工程质量按符合国家及云南省现行验收标准，工程款预估为人民币5750万元，最终结算价以实际工程量结算为准。合同签订后，原告按《合同》第七条第四款约定：原告于2018年4月21日向被告善缘公司交纳了88万元的履约保证金，并有该公司出具的收据为证。合同签订后，原告按合同要求积极组织人员进场施工。在2019年1月11日，鸡足山九莲寺接到有关行政部门的通知，要求责令停止九莲寺工程施工，善缘公司同时也要求原告停止施工。对已完成的鸡足山九莲寺地宫附属工程，原告委托云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司进行了工程造价结算，结算已完成工程的工程造价为4593055.54元，此结算价在2019年7月30日经善缘公司的工程师和项目经理签字认可，按双方签订《合同》第四条第二款，在此基础上还应加20%作为善缘公司支付给原告的工程结算价款，即实际善缘公司应付工程款为4593055.54元×(1＋20％)=5511666.65元。经原告多次催收，善缘公司仍不支付该工程款，已构成违约，按《合同》第七条第6款规定，善缘公司应承担工程造价3%的逾期付款违约金，即4593055.54元×3%=137791.67元。按宾鸡管通〔2019〕1号文件，原告和被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订《合同》的工程已不能继续施工，所以现请求被告善缘公司按《合同》的约定支付已完成工程的工程款5511666.65元和违约金137791.67元，退还已交纳的履约保证金88万元。根据我国《公司法》等法律规定：企业分公司虽然不具有独立的法人资格，但依据《民事诉讼法》第48条和《民诉意见》第52条，“依法设立的分公司是法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司的民事责任依据法律规定应由设立该分支机构的总公司来承担。此外，分公司也具有独立的缔约能力。因此，本案中原告与被告善缘昆明分公司签订的《合同》合法有效，但其民事责任依法应由总公司善缘公司承担。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故原告要求被告九莲寺在欠付被告善缘公司工程价款范围内对原告承担连带支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》和《民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，请依法判决。

被告九莲寺辩称，请求法院依法驳回原告玉湖公司对被告九莲寺的起诉。

事实及理由：一、九莲寺与原告公司之间不存在合同关系，九莲寺不是本案的适格被告，应当驳回原告玉湖公司对被告九莲寺的起诉。原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订《建设工程施工合同协议书》，合同约定：工程内容为鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢工程。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、六十五条之规定，合同具有相对性，合同双方当事人在合同约定的范围内承担责任。上述《合同》系原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订，九莲寺不是玉湖公司所诉项目的合同当事人，对玉湖公司与善缘昆明分公司签署的《合同》内容项下约定的工程款及违约金、履约保证金等内容不承担任何合同义务，并且玉湖公司的履约保证金并未交付给九莲寺，九莲寺对玉湖公司的履约保证金没有返还责任，玉湖公司的主张没有依据，九莲寺对玉湖公司的主张依法不承担付款责任，玉湖公司起诉九莲寺属于被告主体不适格，应当依法予以驳回。二、九莲寺与善缘公司系合作关系，不是建设工程施工合同关系，九莲寺对善缘公司没有给付工程款义务，玉湖公司向九莲寺主张在欠付善缘公司工程款范围内承担连带支付责任没有依据，依法应当予以驳回。九莲寺与善缘昆明分公司于2018年3月4日签署的《九莲寺地宫扩建销售合作协议》以下简称“《合作协议》”第一条、第二条（二）约定，乙方（善缘公司）出资人民币3000万元用于地宫扩建5000个福位。双方合作项目为九莲寺地宫扩建销售项目，由乙方善缘公司负责出资、设计、宣传、策划、推广、施工、销售地宫及宣传九莲寺。地宫福位销。地宫福位销售项目包装运作等业务工作所发生的一切费用均由乙方承担。根据上述《合作协议》的约定，善缘公司与九莲寺是合作关系，不是建设工程施工合同关系，本案所涉项目工程由被告善缘公司进行出资建设，承担施工在内的全部费用。九莲寺对被告善缘公司没有支付工程款的义务，玉湖公司主张九莲寺在欠付善缘公司的工程款范围内对其承担连带支付责任没有依据，其主张应当予以驳回。三、九莲寺不是本案所涉工程的建设方，也不是发包方，九莲寺与玉湖公司未形成法律规定的发包人与实际施工人的关系，九莲寺对玉湖公司不承担支付责任。首先，根据九莲寺与善缘公司签署的《合作协议》约定，本案所涉项目工程由善缘公司进行出资建设，承担施工在内的全部费用，并最终使用项目工程进行经营活动。本案所涉工程的建设方为善缘公司，九莲寺不是本案所涉工程的建设方。其次，根据玉湖公司与善缘昆明分公司于2018年4月14日签署的《合同》第一部分“工程发包人为善缘公司”以及《合同》第七条“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。”的约定，本案所涉项目的发包人为善缘公司，对项目工程负有履行项目审批手续、筹集建设资金、支付工程款等义务。善缘公司未履行办理项目审批手续的相关义务，导致项目工程停工，对玉湖公司所产生的责任应当由善缘公司自行承担。九莲寺不是本案所涉工程的发包人，九莲寺与玉湖公司未形成法律规定的发包人与实际施工人的关系，九莲寺对玉湖公司没有支付工程款的责任和义务。玉湖公司的主张没有依据，应当予以驳回。四、玉湖公司主张的工程款5511666.65元不能作为所涉项目的工程造价结算依据，其主张依法应当予以驳回。第一，玉湖公司委托云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司对所涉工程进行工程造价结算，没有经过九莲寺的认可，系玉湖公司单方委托，依法不能作为所涉项目的工程造价结算依据。第二，玉湖公司委托的云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司的经营范围为:古典园林建筑工程、园林绿化工程、市政工程、房屋建筑工程、水电安装工程、房屋修缮工程、室内外装饰工程、钢结构工程的设计、施工；房屋拆除服务；金属制品、砼结构构件的设计、制作、安装、销售；劳务分包。（涉及国家专项审批的，按审批的项目和时限经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该公司并不具备工程造价的相关资质，玉湖公司主张的工程结算款没有合法来源，其委托的云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司所做的工程造价结算不能作为本案所涉工程造价结算的依据。第三，玉湖公司根据其与被告善缘昆明分公司签署的《合同》第四条第二款的约定，在其单方委托云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司所做工程造价为4593055.54的基础上增加了20%，主张所涉项目工程款为5511666.65元。但九莲寺不是玉湖公司与善缘昆明分公司签署的《合同》当事人，玉湖公司与善缘昆明分公司双方签署的《合同》内容对九莲寺不产生约束力，九莲寺对其双方《合同》约定内容不承担合同责任。玉湖公司主张所涉项目工程款为5511666.65元以及违约金137791.67元的计算没有依据。综上，请法院依法驳回玉湖公司对九莲寺的起诉。

被告善缘公司、善缘昆明分公司均未到庭应诉，亦未提交答辩状。

在诉讼中，原告玉湖公司向本院提交以下证据：

1、营业执照（副本）复印件、法人身份证明、姓名为李金云的居民身份证复印件各一份；

2、建设工程施工合同一份；

3、收据一份；

4、工程量签证单复印件30份80页；

5、结算总价附单价措施项目清单与计划表一份；

6、鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同复印件一份；

7、关于责令鸡足山九莲寺停止违法建设行为的通知（宾鸡管通[2019]1号）复印件一份；

8、被告新平善缘文化传承有限公司、新平善缘文化传承有限公司昆明分公司的企业信用信息公示报告打印件各一份；

9、申请证人朱某、胡某出庭作证，朱某、胡某未到庭向本院提交的书面情况说明各一份；

10、九莲寺地宫附属工程量证明一份；

11、李长有的单位工作证明一份；

12、李长有的全国建设工程造价员资格证书彩印件一份；

13、李长有的个人信息浏览查询打印件一份；

14、善缘公司出具的朱某、胡某的工作证明一份；

15、工程量签证单复印件30份80页（均加盖有玉湖公司九莲寺项目专用章和善缘公司公章）。

在诉讼中，被告九莲寺向本院提交以下证据：

1、宗教活动场所登记证、负责人身份证明书、姓名为释果清的身份证复印件各一份；

2、九莲寺地宫扩建销售合作协议一份；

3、云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司企业信息打印件一份。

本院组织到庭当事人及委托诉讼代理人对以上证据进行了质证，被告善缘公司、善缘昆明分公司未到庭应诉，亦未提交证据，视为放弃举证、质证的权利。对到庭当事人无异议的证据：原告玉湖公司提交的证据1、6、8；被告九莲寺提交的证据1、3，依法确认为有效证据，并在卷佐证。对原告玉湖公司提交的九莲寺地宫附属工程量证明虽无法定代表人签名，不具备证据的形式要件，但其载明的内容能与在案其他证据相印证的部分依法确认为认定案件事实的依据；原告玉湖公司提交的结算总价附单价措施项目清单与计价表，系原告单方委托不具备结算工程造价资质的云南省玉溪市大营镇古典园林建筑公司制作，且由李长有一人编制工程造价，被告九莲寺亦不认可，不具备证据的形式要件，本院不予采信；朱某、胡某提交的书面情况说明虽不具备证据的形式要件，但其载明的内容能与在案其他证据相印证的部分，本院予以采信。其余证据来源合法、内容客观、与本案具有关联性，对证据间能相印证的部分，依法确认为认定案件事实的依据，不能印证的部分不予确认。

本院经审理认定事实如下：原告玉湖公司于2014年2月18日成立，经营范围为：房屋建筑工程、古建筑工程、市政公用工程、起重设备安装工程等的设计施工，建筑机械租赁、门窗制作安装等。

被告善缘公司于2016年5月27日成立，法定代表人为李东杰，经营范围为：传统文化传承及传播，生态安葬服务，殡葬用品研发、制作、安装、销售，文化艺术交流策划、设计、各类广告设计制作、发布、会务会展等。2018年6月22日，善缘公司设立了善缘昆明分公司，隶属善缘公司，负责人为方婷，经营范围为接受公司委托，在公司经营范围和资质核定的范围及时限内开展经营活动，主营业务活动：传统文化传播，生态安葬；文化艺术交流策划，设计，各类广告设计，制作，发布会务会展，教育信息咨询服务；工艺品，文具用品销售。被告善缘昆明分公司的负责人方婷系被告善缘公司的两个股东之一。

2018年1月26日，九莲寺在未取得建设工程规划许可证的情况下，作为发包方（甲方）与善缘公司作为承包方（乙方）签订了《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》，合同约定：1、工程名称：鸡足山九莲寺藏经楼等建设项目，建设内容为：藏经楼832平方米；海会塔4050平方米；综合楼2379平方米；书画院739平方米；方丈室827平方米。工程概算投资4860万元。工程建设地点为宾川县鸡足山九莲寺。2、工程概况：藏经楼主体工程为仿唐式建筑，主体为砖混结构三层，三开间；海会塔主体工程为砖混结构三层五开间；综合楼主体工程为2幢砖混结构四层，四开间；书画院主体工程为二层转角走廊式仿唐砖混结构。3、工程价为：双方商定单价为5623.69元/平方米（含装潢），合计人民币4860万元。工程总工期自2018年2月20日起至2018年12月20日竣工，工程经验收合格后，应由甲方授权代表签字认可。4、工程价款先由乙方垫付，甲方筹集到善款后再向乙方支付，甲方向乙方付款无须乙方提供含税发票，只需提供收款凭证。合同还对施工准备及各方工作、施工安全、合同与设计变更、违约责任进行约定。九莲寺在发包方处加盖公章，负责人释果清在发包方授权代表人处签名、善缘公司在承包方处加盖公章，李东杰在承包方授权代表人处签名。

2018年3月4日，九莲寺作为甲方与善缘公司作为乙方签订了《九莲寺地宫扩建销售合作协议》，协议约定：合作项目为九莲寺地宫扩建销售项目，乙方善缘公司出资人民币3000万元用于地宫扩建5000个福位。合作时间自本协议签字生效之日起至地宫福位全部销售完毕。甲方负责事项为：提供场地及九莲寺品牌，提供项目施工及销售期间的相关便利条件，提供地宫福位入住相应法事及接待。乙方负责事项为：本项目所有投资扩建资金由乙方负责出资，地宫福位销，地宫福位销售一切费用由乙方承担，地宫扩建的，地宫扩建的设计方案必须报给甲方意方可开工建设，乙方参考相关行业市场价格定价销售，每销售一个福位支付甲方10000元费用，总计5000万元整，作为甲方项目提成。协议还对双方的违约责任进行了约定。被告九莲寺在甲方处加盖公章，负责人释果清在法人代表处签名、善缘公司在乙方处加盖公章，李东杰在法人代表处签名。

2018年4月14日，善缘公司作为发包人（甲方）与玉湖公司作为承包人（乙方）在鸡足山九莲寺签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程概况：鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢工程等。工程地点：云南省大理宾川鸡足山九莲寺。资金来源：业主自筹。工程内容及承包范围：鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢的所有工程项目。各个单位工程量清单按照分部分项工程进行计算，订立补充协议。2、合同工期：计划开工日期2018年4月30日，计划竣工日期2019年10月30日。3、签约合同价为：项目建设估算投资人民币5750万元（最终结算价格以实际工程量为准），清单报价的工程量按实结算，业主审核确认的工程量及单价计算出各个单位工程造价后，加20%作为乙方的工程结算价款。工程款按节点计算，承包方应在施工综合产值完成500万元后，向业主报送拨款申请，经过审核签证后，报送发包方签字确认，于5个工作日支付工程进度款。工程进度价款按照乙方实际完成工程总价款的90%进行支付，工程竣工初验后支付7%，其余3%作为工程保修金，工程保修金从竣工之日起一年后未出现由承包人责任造成的质量问题时，无息结清支付给承包人，项目经理为沈勇。4、承包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，乙方承诺藏经阁的履约保证金为88万元，地宫的履约，地宫的履约保证金为100万元万元汇入业主指定的账户上，并由业主开具加盖公章的收款收据，履约保证金待工程竣工验收后自动转为工程保修金。在合同履行过程中，任何一方出现违约时，需要向守约方支付违约单位工程造价3%的违约金，双方无法解决的违约责任，由新平县人民法院或红塔区人民法院按照建设领域相关法律规定进行诉讼裁决。李东杰在《合同》的发包人处签名并加盖了善缘昆明分公司的印章，玉湖公司在《合同》的承包人处加盖了玉湖公司的合同专用章，沈勇签名确认。2018年4月21日，沈勇向善缘公司支付了88万元履约保证金，善缘公司向沈勇出具了收到沈勇工程垫资款88万元的收据一份。

原告玉湖公司在合同签订后从2018年4月16日起进行施工，主要做了鸡足山九莲寺地宫附属工程，包括：一期土方开挖、人工开挖孔桩及混凝土钢筋、冠梁制作、边坡锚杆、边坡喷浆、边坡挡墙、529螺旋管安装、沉砂池、消力池、二期零星工程等十四项工程。各分项工程量签证单上的施工单位处均有沈勇作为项目负责人签字，并加盖“云南省***湖建设集团有限公司大理宾川鸡足山九莲寺项目专用章”；建设单位处均有善缘昆明分公司的项目负责人胡某签字并加盖善缘昆明分公司公章。工程合计金额为4486018.70元，2018年12月19日李东杰在工程量签证单上签写“同意认可”并签名，并加盖善缘昆明分公司公章；同日沈勇在该工程量签证单上签写“同意认可”并签名，还加盖了“云南省***湖建设集团有限公司大理宾川鸡足山九莲寺项目专用章”。在原告玉湖公司施工过程中，2019年1月11日，宾川县鸡足山风景名胜区管理局、宾川县民族宗教事务局、宾川县住房和城乡建设局、宾川县国土资源局、宾川县林业局联合作出宾鸡管通［2019］1号《关于责令鸡足山九莲寺停止违法建设行为的通知》，责令九莲寺在收到本通知书后，立即停止在九莲寺东北角实施的未经主管部门相关部门批准的建设工程，恢复原状，确保安全，并对破坏的生态植被进行恢复，否则，造成的后果由九莲寺承担。收到该通知后，原告玉湖公司停止施工。原告玉湖公司委托了云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司的造价员李长有对所做的鸡足山九莲寺地宫附属工程进行造价结算，结算总价为4593055.54元。后原告玉湖公司起诉至本院要求解除与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》，并要求被告善缘公司、九莲寺连带支付原告违约金、工程款，并退还原告交纳的履约保证金。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。本案中，被告九莲寺在没有办理行政审批手续及未取得建设工程规划许可的情况下与被告善缘公司签订《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》，且在法庭辩论终结前，也未向本院提交相应的证据证实取得了九莲寺工程建设的审批手续，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律行政法规的强制性规定”的规定，依法确认被告九莲寺与被告善缘公司签订的《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》《九莲寺地宫扩建销售合作协议》均为无效，原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》亦为无效，故原告玉湖公司要求解除与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

第一，对被告善缘公司是否应当支付工程款的问题。对签订《建设工程施工合同》主体的确定，该合同首部发包人虽为被告善缘公司，合同尾部的法定代表人系李东杰签名，但发包人处加盖的是善缘昆明分公司的公章，承包人处加盖的是玉湖公司的公章，且在合同履行中也加盖了善缘昆明分公司的公章，依法确认该《合同》系原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订。根据查明的事实，被告善缘昆明分公司系被告善缘公司投资设立的，隶属于善缘公司，且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此原告玉湖公司要求被告善缘公司承担支付工程款的责任的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。

第二，对被告善缘公司应当支付的工程款数额如何确定以及是否应当支付逾期付款违约金的问题。因原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》无效，原告玉湖公司因施工造成的损失就按照原告玉湖公司在此次施工过程中实际产生的直接损失进行赔偿，即按照原告玉湖公司实际施工的工程款进行确定。原告玉湖公司要求按云南省玉溪市大营镇古典园林建筑公司出具的结算总价支付工程款，因原告玉湖公司系单方委托不具备工程造价结算资质的云南省玉溪市大营镇古典园林建筑公司进行结算，虽胡某与朱某在工程结算造价上签名确认，但因该份证据不作为定案依据，工程款的数额就以被告善缘昆明分公司和原告玉湖公司在工程量签证单上共同认可的工程款4486018.70元予以确认。虽原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》第四条第2款约定：“清单报价的工程量按实结算，业主审核确认的工程量及单价计算出各个单位工程造价后，加20%作为乙方的工程结算价款。”因《建设工程施工合同》无效，对原告玉湖公司要求被告善缘公司在原工程造价的基础上增加20%支付工程款的主张，本院不予支持。对原告要求支付工程总价款3%的逾期付款违约金的主张，因《建设工程施工合同》无效，约定的违约金条款也是无效的，本院不予支持。

第三，对原告玉湖公司主张的履约保证金88万元是否应当退还的问题。虽原告玉湖公司提交的收据显示原告玉湖公司向被告善缘公司交纳了88万元“工程垫资款”，但原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订的《建设工程施工合同》第七条第4款约定：“藏金阁的履约保证金为88万元，地宫的履约，地宫的履约保证金为100万元……”司的项目经理沈勇于2018年4月21日向被告善缘公司支付的88万元工程垫资款，从时间上可推断出收据上的“工程垫资款”就是《建设工程施工合同》中约定的履约保证金。因《建设工程施工合同》无效，被告善缘公司因该合同收取的88万元履约保证金应当返还原告玉湖公司，原告玉湖公司要求返还履约保证金的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。

第四，对被告九莲寺是否应对被告善缘公司在欠付原告玉湖公司工程款范围内承担连带支付责任的问题。因原告玉湖公司提交的被告九莲寺作为发包方与被告善缘公司作为承包方于2018年1月26日签订的《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》约定的工程建设内容不包括地宫新建项目；原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订的《建设工程施工合同》的工程项目中包括九莲寺地宫新建项目。从被告九莲寺作为甲方、善缘公司作为乙方于2018年3月4日签订的《九莲寺地宫扩建销售合作协议》来看，被告九莲寺与被告善缘公司在地宫新建项目中系合作关系，并非建设工程施工关系，原告玉湖公司主张被告九莲寺系涉案工程的发包人，要求其在欠付工程价款范围内对原告玉湖公司承担连带支付责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。被告善缘公司、被告善缘昆明分公司未到庭应诉，视为其对自己诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、由被告新平善缘文化传承有限公司于本判决生效后一个月内支付原告***湖建设集团有限公司工程款4486018.70元。

二、由被告新平善缘文化传承有限公司于本判决生效后一个月内返还原告***湖建设集团有限公司履约保证金880000.00元。

三、驳回原告***湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费57506.00元，由原告***湖建设集团有限公司负担10247.00元，由被告新平善缘文化传承有限公司负担47259.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　董雪珍

人民陪审员　　杨本理

人民陪审员　　谢德兴

二〇二〇年六月十八日

法官助理马明情

书记员张俊

书记员陈锴恩