***湖建设集团有限公司、新平善缘文化传承有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民1428号

上诉人（原审原告）：***湖建设集团有限公司。住所地云南省玉溪市红塔区大营街杯湖******。

法定代表人：李金云，公司董事长。

委托诉讼代理人：李建刚，重庆锐力律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张芹芳，重庆锐力律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：新平善缘文化传承有限公司。住。住所地云南省玉溪市新平县桂山街道办事处太平新区**/div>

法定代表人：李东杰，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：新平善缘文化传承有限公司昆明分公司。住所。住所地云南省昆明市盘龙区北京路**北辰财富中心**1301div>

负责人：方婷，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：云南宾川鸡足山九莲寺。住所地云南。住所地云南省大理白族自治州宾川县鸡足山镇鸡足山景区>

负责人：释果清，住持。

委托诉讼代理人：白建文，云南万捷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭翠婷，云南万捷律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***湖建设集团有限公司（以下简称“玉湖公司”）因与被上诉人新平善缘文化传承有限公司（以下简称“善缘公司”）、新平善缘文化传承有限公司昆明分公司（以下简称“善缘昆明分公司”）、云南宾川鸡足山九莲寺（以下简称“九莲寺”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院（2019）云2924民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，于2020年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人玉湖公司委托诉讼代理人李建刚、被上诉人九莲寺委托诉讼代理人白建文到庭参加诉讼，被上诉人善缘公司、善缘昆明分公司经法庭依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

玉湖公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项,改判善缘公司支付玉湖公司工程款及违约金5649458.32元，九莲寺在欠付善缘公司工程款范围内承担支付责任；案件受理费由被上诉人共同承担。事实和理由：一审对九莲寺是否应当承担责任认定不清。本案的建设工程发包人是九莲寺，本案施工地点在鸡足山景区，涉案工程为九莲寺的地宫建设，玉湖公司作为案涉工程的唯一施工单位，九莲寺作为案涉公司的实际收益者，这就符合建设工程建设单位的实际特征。一审认定九莲寺与善缘公司之间是合作关系错误。上诉人施工的最终成果为九莲寺所有，且所修建的地宫等也是为九莲寺所修建，善缘公司在本案中不具备发包人条件。在地宫扩建销售协议中也明确约定地宫扩建的方案必须报给九莲寺，即地宫的建设决定权在九莲寺。从各方当事人之间的合同也可以看出，九莲寺作为发包人发包给善缘公司的建设工程，之后善缘公司将所有工程又转包给上诉人施工。被上诉人善缘公司应付工程款的问题，原审认定错误，应当认定工程款金额为上诉人委托鉴定得出的工程价款。上诉人提交的善缘公司出具的证据，认可朱鹤林、胡晓为其公司员工，两位公司员工认可了上诉人委托鉴定得出的工程造价。合同中约定的加20%作为工程结算款以及违约金的条款符合法律规定，应当予以适用。善缘公司对上诉人主张的工程款数额未提出异议，法院应予支持。

被上诉人善缘公司、善缘昆明分公司未到庭应诉答辩。

九莲寺辩称，一审判决认定九莲寺不承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分。根据最高院关于审理建设工程合同第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对欠付工程款承担责任。对方要求九莲寺承担责任的前提条件是，九莲寺是实际发包人而且存在欠付工程款。但是在本案中九莲寺不是案涉地宫工程的发包人，上诉人不能突破合同主张承担连带责任。上诉人的上诉理由和事实均不成立，应该予以驳回。

玉湖公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告善缘公司退还原告交纳的履约保证金880000.00元；2.请求判令被告善缘公司支付原告工程款5511666.65元；3.请求判令被告善缘公司承担逾期支付工程款的违约金137791.67元；以上三项共计6529458.32元。4.请求判令被告九莲寺在欠付被告善缘公司工程价款范围内，对被告善缘公司尚欠原告的以上款项承担连带支付责任；5.由被告善缘公司承担本案诉讼费、保全费等费用。6.判令解除原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月30日签订的《建设工程施工合同》。

一审法院认定的事实：原告玉湖公司于2014年2月18日成立，经营范围为：房屋建筑工程、古建筑工程、市政公用工程、起重设备安装工程等的设计施工，建筑机械租赁、门窗制作安装等。被告善缘公司于2016年5月27日成立，法定代表人为李东杰，经营范围为：传统文化传承及传播，生态安葬服务，殡葬用品研发、制作、安装、销售，文化艺术交流策划、设计、各类广告设计制作、发布、会务会展等。2018年6月22日，善缘公司设立了善缘昆明分公司，隶属善缘公司，负责人为方婷，经营范围为接受公司委托，在公司经营范围和资质核定的范围及时限内开展经营活动，主营业务活动：传统文化传播，生态安葬；文化艺术交流策划，设计，各类广告设计，制作，发布会务会展，教育信息咨询服务；工艺品，文具用品销售。被告善缘昆明分公司的负责人方婷系被告善缘公司的两个股东之一。2018年1月26日，九莲寺在未取得建设工程规划许可证的情况下，作为发包方（甲方）与善缘公司作为承包方（乙方）签订了《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》，合同约定：1、工程名称：鸡足山九莲寺藏经楼等建设项目，建设内容为：藏经楼832平方米；海会塔4050平方米；综合楼2379平方米；书画院739平方米；方丈室827平方米。工程概算投资4860万元。工程建设地点为宾川县鸡足山九莲寺。2、工程概况：藏经楼主体工程为仿唐式建筑，主体为砖混结构三层，三开间；海会塔主体工程为砖混结构三层五开间；综合楼主体工程为2幢砖混结构四层，四开间；书画院主体工程为二层转角走廊式仿唐砖混结构。3、工程价为：双方商定单价为5623.69元/平方米（含装潢），合计人民币4860万元。工程总工期自2018年2月20日起至2018年12月20日竣工，工程经验收合格后，应由甲方授权代表签字认可。4、工程价款先由乙方垫付，甲方筹集到善款后再向乙方支付，甲方向乙方付款无须乙方提供含税发票，只需提供收款凭证。合同还对施工准备及各方工作、施工安全、合同与设计变更、违约责任进行约定。九莲寺在发包方处加盖公章，负责人释果清在发包方授权代表人处签名、善缘公司在承包方处加盖公章，李东杰在承包方授权代表人处签名。2018年3月4日，九莲寺作为甲方与善缘公司作为乙方签订了《九莲寺地宫扩建销售合作协议》，协议约定：合作项目为九莲寺地宫扩建销售项目，乙方善缘公司出资人民币3000万元用于地宫扩建5000个福位。合作时间自本协议签字生效之日起至地宫福位全部销售完毕。甲方负责事项为：提供场地及九莲寺品牌，提供项目施工及销售期间的相关便利条件，提供地宫福位入住相应法事及接待。乙方负责事项为：本项目所有投资扩建资金由乙方负责出资，地宫福位销，地宫福位销售一切费用由乙方承担，地宫扩建的，地宫扩建的设计方案必须报给甲方意方可开工建设，乙方参考相关行业市场价格定价销售，每销售一个福位支付甲方10000元费用，总计5000万元整，作为甲方项目提成。协议还对双方的违约责任进行了约定。被告九莲寺在甲方处加盖公章，负责人释果清在法人代表处签名、善缘公司在乙方处加盖公章，李东杰在法人代表处签名。2018年4月14日，善缘公司作为发包人（甲方）与玉湖公司作为承包人（乙方）在鸡足山九莲寺签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程概况：鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢工程等。工程地点：云南省大理宾川鸡足山九莲寺。资金来源：业主自筹。工程内容及承包范围：鸡足山九莲寺地宫新建、藏经阁装修彩绘、酒店和餐馆的装饰装潢的所有工程项目。各个单位工程量清单按照分部分项工程进行计算，订立补充协议。2、合同工期：计划开工日期2018年4月30日，计划竣工日期2019年10月30日。3、签约合同价为：项目建设估算投资人民币5750万元（最终结算价格以实际工程量为准），清单报价的工程量按实结算，业主审核确认的工程量及单价计算出各个单位工程造价后，加20%作为乙方的工程结算价款。工程款按节点计算，承包方应在施工综合产值完成500万元后，向业主报送拨款申请，经过审核签证后，报送发包方签字确认，于5个工作日支付工程进度款。工程进度价款按照乙方实际完成工程总价款的90%进行支付，工程竣工初验后支付7%，其余3%作为工程保修金，工程保修金从竣工之日起一年后未出现由承包人责任造成的质量问题时，无息结清支付给承包人，项目经理为沈勇。4、承包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，乙方承诺藏经阁的履约保证金为88万元，地宫的履约，地宫的履约保证金为100万元万元汇入业主指定的账户上，并由业主开具加盖公章的收款收据，履约保证金待工程竣工验收后自动转为工程保修金。在合同履行过程中，任何一方出现违约时，需要向守约方支付违约单位工程造价3%的违约金，双方无法解决的违约责任，由新平县人民法院或红塔区人民法院按照建设领域相关法律规定进行诉讼裁决。李东杰在《合同》的发包人处签名并加盖了善缘昆明分公司的印章，玉湖公司在《合同》的承包人处加盖了玉湖公司的合同专用章，沈勇签名确认。2018年4月21日，沈勇向善缘公司支付了88万元履约保证金，善缘公司向沈勇出具了收到沈勇工程垫资款88万元的收据一份。原告玉湖公司在合同签订后从2018年4月16日起进行施工，主要做了鸡足山九莲寺地宫附属工程，包括：一期土方开挖、人工开挖孔桩及混凝土钢筋、冠梁制作、边坡锚杆、边坡喷浆、边坡挡墙、529螺旋管安装、沉砂池、消力池、二期零星工程等十四项工程。各分项工程量签证单上的施工单位处均有沈勇作为项目负责人签字，并加盖“云南省***湖建设集团有限公司大理宾川鸡足山九莲寺项目专用章”；建设单位处均有善缘昆明分公司的项目负责人胡晓签字并加盖善缘昆明分公司公章。工程合计金额为4486018.70元，2018年12月19日李东杰在工程量签证单上签写“同意认可”并签名，并加盖善缘昆明分公司公章；同日沈勇在该工程量签证单上签写“同意认可”并签名，还加盖了“云南省***湖建设集团有限公司大理宾川鸡足山九莲寺项目专用章”。在原告玉湖公司施工过程中，2019年1月11日，宾川县鸡足山风景名胜区管理局、宾川县民族宗教事务局、宾川县住房和城乡建设局、宾川县国土资源局、宾川县林业局联合作出宾鸡管通[2019]1号《关于责令鸡足山九莲寺停止违法建设行为的通知》，责令九莲寺在收到本通知书后，立即停止在九莲寺东北角实施的未经主管部门相关部门批准的建设工程，恢复原状，确保安全，并对破坏的生态植被进行恢复，否则，造成的后果由九莲寺承担。收到该通知后，原告玉湖公司停止施工。原告玉湖公司委托了云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司的造价员李长有对所做的鸡足山九莲寺地宫附属工程进行造价结算，结算总价为4593055.54元。后原告玉湖公司起诉至本院要求解除与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》，并要求被告善缘公司、九莲寺连带支付原告违约金、工程款，并退还原告交纳的履约保证金。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。本案中，被告九莲寺在没有办理行政审批手续及未取得建设工程规划许可的情况下与被告善缘公司签订《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》，且在法庭辩论终结前，也未向本院提交相应的证据证实取得了九莲寺工程建设的审批手续，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律行政法规的强制性规定”的规定，依法确认被告九莲寺与被告善缘公司签订的《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》《九莲寺地宫扩建销售合作协议》均为无效，原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》亦为无效，故原告玉湖公司要求解除与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求无法律依据，不予支持。第一，对被告善缘公司是否应当支付工程款的问题。对签订《建设工程施工合同》主体的确定，该合同首部发包人虽为被告善缘公司，合同尾部的法定代表人系李东杰签名，但发包人处加盖的是善缘昆明分公司的公章，承包人处加盖的是玉湖公司的公章，且在合同履行中也加盖了善缘昆明分公司的公章，依法确认该《合同》系原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订。根据查明的事实，被告善缘昆明分公司系被告善缘公司投资设立的，隶属于善缘公司，且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此原告玉湖公司要求被告善缘公司承担支付工程款的责任的主张，有事实及法律依据，予以支持。第二，对被告善缘公司应当支付的工程款数额如何确定以及是否应当支付逾期付款违约金的问题。因原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》无效，原告玉湖公司因施工造成的损失就按照原告玉湖公司在此次施工过程中实际产生的直接损失进行赔偿，即按照原告玉湖公司实际施工的工程款进行确定。原告玉湖公司要求按云南省玉溪市大营镇古典园林建筑公司出具的结算总价支付工程款，因原告玉湖公司系单方委托不具备工程造价结算资质的云南省玉溪市大营镇古典园林建筑公司进行结算，虽胡晓与朱鹤林在工程结算造价上签名确认，但因该份证据不作为定案依据，工程款的数额就以被告善缘昆明分公司和原告玉湖公司在工程量签证单上共同认可的工程款4486018.70元予以确认。虽原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》第四条第2款约定：“清单报价的工程量按实结算，业主审核确认的工程量及单价计算出各个单位工程造价后，加20%作为乙方的工程结算价款。”因《建设工程施工合同》无效，对原告玉湖公司要求被告善缘公司在原工程造价的基础上增加20%支付工程款的主张，不予支持。对原告要求支付工程总价款3%的逾期付款违约金的主张，因《建设工程施工合同》无效，约定的违约金条款也是无效的，不予支持。第三，对原告玉湖公司主张的履约保证金88万元是否应当退还的问题。虽原告玉湖公司提交的收据显示原告玉湖公司向被告善缘公司交纳了88万元“工程垫资款”，但原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订的《建设工程施工合同》第七条第4款约定：“藏金阁的履约保证金为88万元，地宫的履约，地宫的履约保证金为100万元……”司的项目经理沈勇于2018年4月21日向被告善缘公司支付的88万元工程垫资款，从时间上可推断出收据上的“工程垫资款”就是《建设工程施工合同》中约定的履约保证金。因《建设工程施工合同》无效，被告善缘公司因该合同收取的88万元履约保证金应当返还原告玉湖公司，原告玉湖公司要求返还履约保证金的请求，有事实及法律依据，予以支持。第四，对被告九莲寺是否应对被告善缘公司在欠付原告玉湖公司工程款范围内承担连带支付责任的问题。因原告玉湖公司提交的被告九莲寺作为发包方与被告善缘公司作为承包方于2018年1月26日签订的《鸡足山九莲寺藏经楼等工程建设合同》约定的工程建设内容不包括地宫新建项目；原告玉湖公司与被告善缘昆明分公司于2018年4月14日签订的《建设工程施工合同》的工程项目中包括九莲寺地宫新建项目。从被告九莲寺作为甲方、善缘公司作为乙方于2018年3月4日签订的《九莲寺地宫扩建销售合作协议》来看，被告九莲寺与被告善缘公司在地宫新建项目中系合作关系，并非建设工程施工关系，原告玉湖公司主张被告九莲寺系涉案工程的发包人，要求其在欠付工程价款范围内对原告玉湖公司承担连带支付责任的主张，无事实及法律依据，不予支持。被告善缘公司、被告善缘昆明分公司未到庭应诉，视为其对自己诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由被告新平善缘文化传承有限公司于本判决生效后一个月内支付原告***湖建设集团有限公司工程款4486018.70元。二、由被告新平善缘文化传承有限公司于本判决生效后一个月内返还原告***湖建设集团有限公司履约保证金880000.00元。三、驳回原告***湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57506.00元，由原告***湖建设集团有限公司负担10247.00元，由被告新平善缘文化传承有限公司负担47259.00元。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交且对一审认定事实亦无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，玉湖公司与善缘昆明分公司签订的《建设工程施工合同》，因该项目未取得建设规划许可，一审认定合同无效符合上述规定。关于本案中上诉人主张的欠付工程款问题，上诉人认为，应当按其委托的鉴定结果确定工程款，且应当按照合同约定在结算价款基础上增加20%作为最终工程款以及应当承担违约金。据此，一审根据玉湖公司和善缘公司均签字盖章的结算价款计算工程款依据充分，而玉湖公司主张的结算价是其单方委托鉴定的，且鉴定结果缺乏鉴定机构的盖章，善缘公司的工作人员签字亦未明确表明认可该结算款项，也没有善缘公司的盖章，该造价鉴定无法推翻双方当事人认可的结算金额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方当事人约定的结算方式为以实际工程量为准，合同对上诉人主张的增加20%的工程款的性质约定不明确，一审认定因合同无效而按照结算的实际金额计算工程款符合案件实际情况，本院予以维持。关于违约金，本案因被相关单位责令停工，导致工程无法完成，双方对停工以后的工程款未约定付款时间，上诉人未能证明善缘公司存在违约的情况，且在合同无效的前提下，一审判决不予支持违约金亦无不当。关于九莲寺是否应当承担发包人的付款责任的问题，上诉人认可本案所涉工程款是进行地宫建设施工的工程款，从本案的三个合同来看，九莲寺与善缘公司签订的建设工程施工合同中施工内容并不包含地宫建设，善缘公司与玉湖公司签订的合同中已经载明善缘公司作为发包人发包地宫建设项目，合同中未提及九莲寺。再结合九莲寺与善缘公司的合作协议，约定地宫建设是由善缘公司出资且由其负责施工修建的。故在案的证据不能证实九莲寺是地宫建设工程的发包人，上诉人请求其承担责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***湖建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23148元，由上诉人***湖建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马明纳

审判员　　谷荣华

审判员　　杨晓钟

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　李裕昌