***湖建设集团有限公司、中国移动通信集团有限公司云南分公司民事一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0427民初837号 原告：***湖建设集团有限公司，住所地：云南省**市红塔区大营街杯湖1组23幢13号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：中国移动通信集团有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市西山区广福路以北广福商业中心（一期）C栋12层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南***济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南***济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告***湖建设集团有限公司（以下简称玉湖公司）因与被告中国移动通信集团有限公司云南分公司（以下简称移动云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案，于2022年1月11日作出（2022）云0427民初78号民事裁定，裁定对原告玉湖公司的起诉不予受理。玉湖公司不服提起上诉，**市中级人民法院于2022年2月24日作出(2022)云04民终292号民事裁定，撤销本院（2022）云0427民初78号民事裁定，指令本院立案受理。本院于2022年4月14日立案后，依法适用普通程序于2022年5月18日公开开庭进行了审理。原告玉湖公司的委托诉讼代理人***、***，被告移动云南分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉湖公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除双方签订的《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》；2.判令被告立即支付因其违约给原告造成的损失492,734.91元；3.判令被告立即退还履约保证金20万元；4.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2021年3月，被告通过招标代理机构发出招标公告，对项目名称为中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目中的标包一、标包二工程进行招标。2021年3月29日，原告依程序向被告发出招投标函等投标文件。2021年4月26日，被告向原告发出中标通知书，原告成为该施工项目中的标包二工程（包含工程地点分布在红塔区、新平、峨山、**、易门区域内的若干站点机房土建施工）的中标人。后双方签订了《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》，合同对工程范围及承包方式、工期、质量、采购单价、支付方式、双方责任等均作了约定。合同签订后，原告首先依被告的需求，到标包二项下的新平县区域内的**站点进行了施工建设，在此过程中，因被告提供的实际施工图纸与之前招标阶段所提供的设计方案（图纸）存在变更，致使原告在做该站点时工程造价上升，实际上是在亏损的状态下完成该站点的建设的。而在即将对漠沙站点（新平县区域内第二个站点）进行施工时，被告委托监理单位（中国通服项目咨询管理有限公司）于2021年12月10日提供了该站点的施工图纸给原告，而该施工图纸跟招标文件中的设计图纸相对照发生了极大的变更，仍然存在与**站点同样的问题（因实际施工图纸变更致工程造价显著增加），将导致本项工程的造价增加40%左右。若照此继续，则完成其余的若干站点将导致原告的巨额亏损，这与原告之前投标及签订合同的初衷相悖。为此，原告先后向被告发出《商洽函》《变更报价书》等，请求被告根据设计图纸变更的实际情况，及时与原告协商合理的解决方案。但被告不顾上述因素，执意要求原告严格按照投标承诺及合同相关条款执行，并于2021年12月17日向原告发出《工程施工任务通知书》，于2021年12月21日、28日通过监理公司向原告发出《监理通知单》，要求原告限期进场施工，否则将进行违约处罚。原告认为，设计图纸是招标文件的重要组成部分，亦是投标人在拟定报价前必须考虑的重要因素和主要依据之一，更是之后的投标环节、合同签订环节以及合同履行过程中不可或缺的必备要件。被告作为发包人，在对拟建设的具体站点、地形地貌等实际状况均未做现场踏勘的情况下，即出具设计图纸进行招标，而原告在投标时提出的报价就是依据此设计图纸中所涵盖的具体工程内容、工程量、所需人力物力及成本等因素作为基础预估后得出的，因此，招标文件中的设计图纸是投标人报价的关键依据和核心所在。但到合同履行过程中，被告才确定需建设施工的具体站点的位置，继而才做出地勘、出具施工图纸，并要求原告以此版本为依据进行施工，但此施工图纸与之前招标文件中的设计图纸相差甚远，实际上是对原设计图纸做了较大变更。而设计图纸的变更，意味着原合同内容发生了实质性的变更，此种变更并非被告事先无法控制或避免的客观因素或困难，系被告在招标阶段及签订合同前未尽到基本的勘查义务所致，过错明显。此过错所产生的结果已人为地打乱了原告原本的计划和投入，损害了原告的利益。在此情形下，被告理应本着及时纠错、实事求是、公平合理、合作共赢的态度，积极主动地与原告协商解决，但被告不仅拒绝了原告多次提出的协商请求，反而强势地、机械地催促原告按原设计图纸所对应的工程量和单价等进行施工，除了存在过错，还构成违约，依照《中华人民共和国民法典》的相关规定，被告的过错及违约行为，已严重影响了双方合同的正常履行，若按原合同履行下去，势必给原告造成极大的损害，基于此，双方签订的合同已无继续履行的基础和条件，合同目的无法实现，原告即享有合同解除权以及要求被告赔偿损失的权利。违约给原告造成的损失计算方式为：工程总造价3,500,000元扣减已完工部分工程造价215,100.60元，剩余应当完成的工程对应的造价金额乘以可得利润率15%（根据国家的规定取中间值），计算得到492,734.91元。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼。 被告移动云南分公司辩称，一、由于原告未按照被告及监理单位的要求，拒不进场施工，导致被告传输汇聚机房土建项目进度严重滞后，给被告整体工作安排造成了严重干扰，被告也无意继续履行合同。二、本案系因原告拒不进场施工导致合同无法继续履行，原告构成违约，无权要求被告赔偿损失并退还履约保证金，且原告主张的损失并不存在，故此，应予驳回。（一）关于原告拒不进场施工的事实。原告于2021年6月17日与被告签署《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》，2021年12月15日被告的监理单位向原告发出漠沙机房的开工通知及任务方案，要求原告2021年12月20日进场施工，但原告并未按照通知要求按时进场施工。2022年1月5日各方协商后，要求原告最迟在2022年1月9日进场施工，但原告仍未按照会议协商的日期进场施工。后2022年2月11日，被告委托律师向原告发放《律师函》，催促原告进场施工，但原告仍拒绝进场施工，时至今日，被告仍未进场施工。（二）原告在施工过程中单方要求调整合同价格违背了合同约定，同时也违反了《招标投标法》禁止性的规定。根据采购合同5.1条款约定，本项目施工不含税单价1794元/平方米、含税单价1,955.46元/平方米，合同预估含税总金额3,500,000元，按照“框架合同+订单”方式执行，最终结算总价待工程完工后，由工程造价咨询机构按固定单价以实际完成工程量进行审核确定。同时，施工合同3.4条款明确，合同中原告的报价包含但不限于施工、材料、运输费、搬运、赔补、拆迁、土地办理、税费、室内照明、空调电源引接、28孔（7孔*4排）馈线窗、铜铁连片、300mm*100mm*8mm规格镀锡接地铜排、400mm热镀锌室外走线架、400mm*500mm*200mm规格不锈钢配电箱等所有费用。除施工图图纸包含的施工范围以外的可并入结算的施工项，原告依据2013清单计价规范及2013云南省消耗量定额申报。即根据双方合同约定，本合同约定的工程系固定单价工程，工程总价根据原告实际完成的工程面积及固定单价进行结算，合同已经约定原告的报价中包含履行合同的全部必要费用，合同单价不因施工难度和工程量的变动而变更，故此，原告单方面要求变更单价违背了双方合同的约定。与此同时，本项目合同系双方根据公开招标的方式缔结而成，根据《招标投标法》第四十六条以及《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，招标人与中标人就合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。现原告单方面要求调整合同价款，要求被告与原告签署与其投标文件不一致的协议，违背了招投标法禁止性的规定。（三）被告在招标时系针对**区域内多个传输汇聚机房土建施工进行的招标，被告发布招标文件时已经明确招标阶段提供的图纸系土建施工参考，实际设计图以单点机房为准，原告投标时清晰知晓该事实，其现主张图纸变更导致工程内容发生变化工程造价增加与事实不符。被告在发布招标文件时，已经明确系对**境内40个传输汇聚机房土建施工进行招标，其在发布招标文件的图纸时，已经明确为“土建施工参考，实际设计图以单点机房为准”，原告在投标文件中也明确“我们已经充分理解招标文件的所有要求，将竭尽全力完成好每一项工作，把该机房工程建设成为安全可靠、现代化、***的信息中心。”原告在投标过程中并未就站点图纸等情况提出过澄清要求，故此，被告认为原告在投标阶段已经充分认识并理解到各个单点站点的施工图纸与发布的图纸将会存在一定差异，原告在投标报价时已经考虑到图纸变化的风险，据此，被告认为，原告参加投标应认为其已经系充分考虑了项目实施的各种风险后作出的决定，则在项目实施过程中的商业风险应由原告自行承担。与此同时，双方在签署合同之后，原告已经进行了**站点的施工，其**站点的具体施工图纸是被告在发布施工任务通知单前交给原告的，原告实际也是按照被告提供的该单点施工图纸进行的施工，并非是按照招标文件的施工图纸进行施工，故此说明，原告对于各个单点施工图纸存在差异是理解并认同的，其现主张图纸变更导致工程内容发生变化与事实不符。另外，原告认为实际图纸变更导致工程造价显著增加与实际情况不符，由于双方合同约定的施工范围内预计有21个站点建设，基于各个站点施工环境差异，造价或许会稍有出入，但原告并没有证据证明全部施工站点的具体施工图纸都会导致施工造价增加，且原告自己也陈述其**站点施工造价增加主要系材料价格上涨原因造成，材料价格波动属于正常的商业风险，与被告无关。综合上述理由，被告认为本案完全是原告违背合同约定，拒不进场施工导致的，原告违约其无权要求赔偿，且根据原告的陈述，其在完成第一个站点建设后就出现了亏损，说明原告主张的预期工程利益并不存在。同时根据合同第3.1条款的约定，原告不履行与被告签署的合同的，履约保证金不予退还，据此，原告要求退还履约保证金亦没有事实与法律依据，请求予以驳回。 原告玉湖公司针对其诉讼请求，向本院提交下列证据： 1.营业执照（复印件）、法定代表人身份证明书（复印件）、身份证（复印件）各一份，证明原告的主体适格； 2.企业信用信息公示（复印件）一份，证明被告的主体适格； 3.《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目（项目名称）一、二标包施工招标》招标文件（复印件）、《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目一、二标包施工招标》投标文件（复印件）、《中标通知书》（复印件）、《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》（复印件）各一份，证明原告中标取得案涉工程承建资格，原、被告之间存在建设工程合同关系； 4.招标文件施工图纸（复印件）四页、合同签订后施工图纸（复印件）四页、《关于中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目商洽函》（复印件）一份、变更报价书及附件（复印件）一份、工程施工任务通知书（复印件）一份、《对中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目任务通知书（新平县漠沙镇汇聚机房）回复函》（复印件）一份、监理通知单（复印件）两份，证明因在临近施工前，被告对原招标文件中的设计图纸（施工方案）做了较大变更，其过错行为致工程造价大幅上升，为保证合同正常履行，原告多次请求被告协商解决，但被告不仅拒绝协商还多次催促原告继续履行，其行为已构成违约，理应解除合同并由被告承担相应的法律责任； 5.云南农信网上银行电子回执单（打印件）一份，证明原告交纳的履约保证金，被告应在合同解除时立即退还； 6.《关于招标公式的设计图纸与实际施工方案图纸涉及的主要变化导致技术难度加大及工程量增加的具体说明》（复印件）、招标基础分部分项工程清单与计价表（复印件）、新平县漠沙镇汇聚机房分部分项工程清单与计价表（复印件）各一份，证明招标公示的设计图纸与现实施工方案图纸涉及的主要变化导致技术难度加大，以及工程量增加。 经质证，被告移动云南分公司对原告玉湖公司提交的证据1、2无异议。对证据3中招标文件的真实性无异议，请法庭关注证据的第12页招标公告第一项，项目概况与招标范围的1.1和1.4约定清楚，本次招标涉及的一共40个站点，建设规模以及工程量、工程项目是明确的，包含但不限于地址勘探等，原告是专业的建筑公司，能够知晓工程的各个站点的施工情况与施工图纸会存在差异；对证据3中的投标文件和中标通知书予以认可；证据3能够证明本案的案涉合同是通过公开招标的程序缔结而成，双方在履行过程中不得违反招标投标法的禁止性规定；关于施工范围以及履约保证金、税率等在合同中已经进行过约定，且约定了双方的价款结算方式是固定单价的方式。对证据4中招标图纸的真实性无异议，但这个图纸在招标过程中被告已经明确只是参考的图纸；对原告证据第84页的真实性无异议，但对证明目的不予认可，合同约定就是要以单点的图纸为准；对原告证据第88页商洽函的真实性予以认可，合法性不认可，被告认为对方提出的要求变更单价违背了双方的约定以及招标投标法的禁止性规定，造价上涨并不是图纸的原因，还包含了原材料价格波动的原因。对原告证据第89-91页的真实性、合法性、关联性均不认可。对原告证据第92页的材料予以认可，能够证实原告没有按照被告的要求按时施工。对回复函的真实性予以认可，但对合法性不予认可，认为该回复函能够证实原告在履行合同过程中违背了诚实信用原则，违反了合同约定。对监理通知书认可，能够证实原告没有按期进行施工。对证据5的真实性予以认可，但根据双方的约定履约保证金是不予退还的。对证据6不认可，该证据是原告自行制作的，并没有依据予以支撑，并且根据原告招标基础分部分项工程清单与计价表与第三项新平县漠沙镇汇聚机房分部分项工程清单与计价表的工程单价上都有较大的区别，但是原告在投标的时候是按照固定综合单价进行投标，双方合同约定的是固定单价进行结算，价格变更属于正常的商业风险，因此原告的证据不能够证明招标图纸与实际图纸的差异导致技术难度增加以及工程量的增加。 本院认为，证据1、2被告无异议，予以认定；证据3，能够证明原、被告之间形成建设工程施工合同关系的事实，予以认定；证据4、5，被告对真实性、合法性无异议，予以认定；证据6系原告单方出具，对《关于招标公式的设计图纸与实际施工方案图纸涉及的主要变化导致技术难度加大及工程量增加的具体说明》中能够与证据4中的施工图纸相印证的部分予以认定，其余证据无相应的证据佐证，不予认定。 被告移动云南分公司针对其答辩意见，向本院提交下列证据： 1.《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》（复印件）一份；证明内容：原、被告双方于2021年6月17日签署了《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同》，约定：移动云南分公司将**市红塔区、新平县、峨山县、**县、易门县区域内2021年至2022年度传输汇聚机房土建施工发包给玉湖公司。合同第5.1条约定本项目按照不含税1,974.00元/平方米的固定单价据实结算，第3.4条约定合同单价包含但不限于施工、材料、运输费、搬运、赔补、拆迁、土地办理、税费、室内照明、空调电源接引、28孔（7孔*4排）馈线窗、铜铁连片、300㎜*100㎜*8㎜规格镀锡接地铜排、400㎜热镀锌室外走线架、400㎜*500㎜*200㎜规格不锈钢配电箱等所有费用。合同第1.8、1.9、3.5条约定开工竣工日期以施工任务通知书时间为准，单个工程工期120日历天。合同3.1条约定履约保证金在合同结束工程竣工并经有关部门验收且签署书面合格报告后的30日内退还，中标单位不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还； 2.招标公告及文件列表截图（复印件）、原告报价表（复印件）、原告施工技术方案及工期承诺和保证措施（复印件）各一份；证明内容：被告在发布招标文件时已经明确本项目系框架性招标，涉及到40个站点的工程，招标图纸仅为土建施工参考，实际设计图以单点机房为准；原告在招标时明确已经充分理解招标文件的所有要求，并竭尽全力完成好每一项工作，且原告在报价时也是按照固定单价进行的报价，明确知晓报价所包含的工程内容；并承诺按照被告要求完成全部施工任务； 3.工程施工任务通知书（复印件）、商洽函（复印件）、监理通知单（复印件）、监理通知单——回复单（复印件）、协商会议纪要（复印件）、律师函（复印件）各一份；证明内容：2021年12月15日，被告向原告发放《工程施工任务通知书》，要求原告于2021年12月20日开工建设新平县漠沙镇汇聚机房，完工日期2022年3月31日；原告于2021年12月16日向被告回复《商洽函》，表示难以按照原单价进行施工，被告当日回复要求严格按照投标承诺及合同相关条款执行，原告收到后未组织施工。2021年12月28日，监理单位向原告发放监理通知单，要求原告及时组织进场施工，原告于2021年12月30日回复，明确表示拒绝进场施工；2022年1月5日，三方召开会议，被告要求最迟2022年1月9日进场施工，但原告仍未进行进场施工；2022年2月11日，被告委托律师向原告发律师函要求原告尽快组织施工，原告仍未进场施工。 以上证据证明案涉合同系固定单价合同，原告单方面要求调整合同单价违背合同约定，也违反招标投标法的禁止性规定。原告未按照被告的施工任务通知组织施工构成违约，被告不需退还履约保证金。 经质证，原告玉湖公司对证据1的真实性和合法性无异议，对证明目的不认可，合同7.1.1条明确约定了在工程启动前，被告应提供站点的准确施工信息，但被告并没有提供案涉漠沙站点的准确施工点信息，且施工图纸是在之后提供并与原设计图纸存在极大的差异，所以被告的合同责任并未履行到位，而且此巨大变更并非原告原因所致，是被告单方造成，且此种原因并不属于不可避免或者不可缩减的问题，因此被告的过错明显，被告强调原告以图纸变更要求变更单价的行为违反了招投标法第46条的规定，实际上原告的行为并未违反禁止性规定，而是因被告单方过错导致合同的实质性内容发生变化，真正没有做到诚实守信的是被告而并非原告。证据2，对招标公告文件不认可其真实性、合法性、关联性，被告强调文件列表截图中涉及设计图后括号备注的内容“土建施工参考，实际设计图以单点机房为准”，但该备注内容并没有在招标文件、投标文件以及合同中有过明确的约定或者载明，不具有法律上的约束力，且此备注不能当然的理解为实际施工图纸和设计图纸可存在较大变更，故被告的辩解无事实和法律依据，不予认可；对原告报价表、原告施工基数方案及工期承诺和保证措施均无异议，但原告在该两份材料中并未对施工图纸发生变更有过任何承诺，也不是被告因此免责的理由。证据3中的六份材料真实性无异议，但不认可证明目的，原告对于因被告的图纸变更导致无法正常履行合同及时地提出了商洽请求，是被告无视客观存在的实际变化，且系其单方过错所致，致使原告方无法正常进场施工，原告无过错；此外被告提交的协商会议纪要，并非双方已达成了一致意见，该会议纪要可明确反映出双方针对此争议仍然各持己见，并不像被告所述的已达成一致是原告不按约定进场施工。综上，本合同无法继续履行，是被告的过错导致，原告并不存在违约，在被告方违约的情况下相应的赔偿责任和退还保证金的责任就应当立即履行。 本院认为，证据1、2、3及证据2中除招标文件列表截图外，原告对真实性、合法性不持异议，予以认定；证据2中的招标文件列表截图，系被告对外发布招标公告部分内容，对其真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确定以下案件事实：2021年3月，中国移动云南公司**分公司发布招标公告，对其2021-2022年**市范围内批复通过的传输汇聚机房土建施工项目进行公开招标。招标项目标段1划分为2个标包：标包一招标范围为江川区、华宁县、通海县、澄江市，含税金额400万元，标包二招标范围为红塔区、新平县、峨山县、**县、易门县，含税金额350万元。标包二招标新建机房共计21个：红塔区5个、新平县7个、峨山县4个、**县5个。招标文件组成中包含汇聚机房设计图纸，该图纸基底标高JC-1、JC-2均为-1.5m。2021年3月29日，原告向被告发出投标函等投标文件，对前述施工项目标包二进行投标。2021年4月26日，被告向原告发出中标通知书。2021年6月17日，移动云南分公司（甲方）与原告（乙方）签订《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》（合同编号CMCCTD-YN-202100203），约定第一条工程概况：工程名称为中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工；工程内容：按照设计批复进行机房建设施工；承包范围：中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工（标段二：红塔区5个、新平县7个、峨山县4个、**县5个、易门县），具体内容按照施工图纸要求。……第二条承包方式为包工包料。第三条工作量、工期要求及承诺：3.1中标单位收到中标通知书后，需缴**约保证金……金额为20万元整，以公对公形式汇款至招标人指定账户。履约保证金在合同结束工程竣工并经有关部门验收且签署书面合格报告后的30日内退还（不计取银行利息），中标单位不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还。3.4传输汇聚机房建设工程施工。（1）按甲方提供传输汇聚机房图纸、传输汇聚机房设备***及接地点**预留控制要点进行施工，新建标准机房含地网、油机房等内容，具体以施工图为准。报价包含但不限于施工、材料、运输费、搬运、赔补、拆迁、土地办理、税费、室内照明、空调电源引接、28孔（7孔*4排）馈线窗、铜铁连片、300mm*100mm*8mm规格镀锡接地铜排、400mm热镀锌室外走线架、400mm*500mm*200mm规格不锈钢配电箱等所有费用。（2）除施工图图纸包含的施工范围以外的可并入结算的施工项，乙方依据2013清单计价规范及2013云南省消耗量定额申报。……第五条5.1采购单价：不含税单价1794元/平方米，含税单价1,955.46元/平方米，增值税税率9%。本合同含税总金额为3,500,000元，此合同中投标单价已包含安全生产费，按“框架合同+订单”方式执行，最终结算总价待工程完工后，由工程造价咨询机构按固定单价以实际完成工程量进行审核确定。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告向被告转账交纳了合同履约保证金200,000元，并于2021年5月31日-2021年9月10日完成新平县区域内的第一个站点**站点机房土建施工。在进行第二个站点即漠沙站点汇聚机房施工前，被告委托监理单位向原告提供了施工图纸，漠沙镇汇聚机房施工图纸独立基础配筋表记载基底标高J-1、J-2均为-4.2m。原告以漠沙镇汇聚机房施工图纸与招标文件中的设计图纸相对照变化大为由，于2021年12月16日向被告出具《关于中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目商洽函》，主要内容为：原告按被告的工程施工任务通知于2021年5月31日对案涉项目新平县**汇聚机房进行施工，由于被告的实际施工方案与招标文件施工方案发生变更，导致原告工程完工造成亏损。现因新平县漠沙镇汇聚机房土建施工方案与招标施工方案变更特别巨大，***材料上涨原因，导致工程造价增加40%左右，如按原单价进行施工原告将面临巨大损失且将持续亏损，愿双方能尊重客观事实协商解决此问题，特恳请被告根据合同条款给予解决方案，以保证工程按时、保质、保量、圆满完工。当日，被告的**分公司工程建设中心在《商洽函》下方建设单位审批意见栏处记明：请原告严格按照投标承诺及合同相关条款执行。2021年12月17日，原告制作《变更报价书》发送中通服项目咨询管理有限公司，主要内容为：原告于2021年12月10日收到新平县漠沙镇汇聚机房设计方案（图纸），因该设计方案与招标文件设计方案（图纸）相比发生了较大变更，导致工程造价增加40%左右。根据招标文件和合同约定，工程造价应当根据设计变更的实际情况予以合理调整，原告按照2021年12月10日收到的设计方案对该施工方案依据2013清单计价规范及2013云南消耗量定额进行了工程造价（详见附件一、附件二）并作为原告变更报价的意见报送该公司。恳请根据工程设计变更的实际情况及时商建设单位提出处理方案，本着互谅、公平的原则，通过友好协商尽快形成一致意见，以便能够尽快施工。附件一《工程造价总价》记载：新平县漠沙镇汇聚机房投标总价332,318.45元，分部分项工程金额264,474.12元，单价措施项目工程金额67,844.33元。附件二《工程造价总价》记载：120平方汇聚机房投标总价235,655.33元，分部分项工程金额209,160.17元，单价措施项目工程金额26,495.16元。后**分公司工程建设中心于2021年12月15日制作《工程施工任务通知书》，载明：派发任务点位为新平县漠沙镇汇聚机房，开工日期2021年12月20日，完工日期2022年3月31日。2021年12月20日，原告向被告出具《对中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目任务通知书（新平县漠沙镇汇聚机房）回复函》，载明：原告于2021年12月17日21时28分收到被告发送的新平县漠沙镇汇聚机房土建项目《工程施工任务通知书》和施工方案图纸。在此之前，原告已于2021年12月10日收到新平县漠沙镇汇聚机房土建项目施工方案施工图纸，原告及时对该施工方案施工图纸进行熟悉及现场勘察，发现工程造价增加40%左右，原告于2021年12月16日向被告提交了《关于中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目商洽函》，并根据招标文件和合同的约定，于2021年12月17日提交了《变更报价书》，恳请被告能根据工程的实际变更情况，由双方协商合理的解决方案。但被告不顾设计方案施工图纸变更的客观性和合同约定的严肃性，拒绝与原告协商并单方发出施工通知，由于施工方案图纸变更导致工程造价大幅上升，在报价方案不进行调整的情况下按照此施工方案施工图纸进行施工已显失公平。故再次恳请被告根据合同相关条款和招标文件的相关约定，由双方协商一个合理的解决方案，以便原告能尽快组织施工人员进场施工。并声明：由于被告单方变更合同内容导致的不能如期开工及其他损失由被告负责，原告不承担任何法律责任，并保留通过法律途径维护自身合法权益的权利。被告在收到原告发送的上述文件后拒绝协商，并于2021年12月21日、2021年12月28日两次通过案涉工程监理单位中通服项目管理咨询有限公司向原告发出监理通知单，要求原告限期进场施工，否则将进行违约处罚。2021年12月30日，原告向中通服项目管理咨询有限公司发出《监理通知单-回复单》，载明：案涉工程项目超期未进场施工。原告向被告提交了《商洽函》和《变更报价书》，恳请被告根据工程的实际变更情况由双方协商解决方案被拒。原告项目经理于2021年12月27日到被告公司协商解决此事未得到面谈机会，后通过手机商洽。被告拒绝与原告协商并发出第二份监理通知单。如被告不给原告合理的解决方案，原告拒绝进场施工。因合同有关漠沙镇汇聚机房土建施工结算方式、机房建设方案、工程造价存在争议，原、被告于2022年1月5日举行了协商会议，双方在会上未达成协议，被告要求原告最迟2022年1月9日进场。2022年2月11日，被告委托云南***济律师事务所向原告出具《律师函》，要求原告在收到该函之日起5日内进场施工。原告对案涉漠沙镇汇聚机房土建施工项目未进场施工。 另查明，案涉工程**站点项目工程款已结算为215,100.6元，截止2022年5月18日庭审时，该笔工程款被告已支付原告80%。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。原、被告通过招投标程序签订《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。根据原、被告双方的诉辩主张，本案有以下争议焦点： 争议焦点一，原告主张解除其与被告签订的《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》的诉讼请求是否成立。本案中，原、被告签订前述合同后，被告将中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目标包2发包给原告施工，原告完成新平县区域内的第一个站点**站点机房土建施工后，在进行第二个站点即漠沙站点汇聚机房施工前收到被告提供的漠沙镇汇聚机房施工图纸，该图纸显示，基底标高J-1、J-2均为-4.2m，与被告招标文件中的汇聚机房施工图纸标注的基底标高JC-1、JC-2均为-1.5m相比变化较大，原告遂以工程量和施工难度加大请求与被告协商增加工程价款，在原告数次提出协商请求均被被告拒绝的情况下，原告以无法实现合同目的为由主张解除合同。本院经审查认为，本案工程各个站点之间并不具有整体性，系可分割履行的合同，**站点汇聚机房已经完工并结算，故合同该部分不符合解除条件，对原告要求解除合同的诉讼请求涉**站点部分不予支持；至于其余站点部分，符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以解除合同的规定，被告亦同意解除合同，本院予以支持。 争议焦点二，原告主张被告赔偿因违约给原告造成的损失492,734.91元的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”案涉工程存在被告（发包方）在招投标后变更设计图纸的问题，被告作为招标人，对影响投标人制作投标方案的内容，未提供正确的设计文件（图纸），原告根据被告提供的设计文件对工程造价作出判断、制定报价并进行了投标，而被告提供的实际施工图纸基底标高等数据与招标时相比发生了较大变化，原告认为若按此施工将发生亏损，其数次请求被告协商调整工程造价均被拒，原告据此要求解除合同。本院认为，原告对案涉工程进行投标并作为承包方与被告签订合同的目的在于获取利润，案涉合同解除系因被告提供的招标文件中设计图纸不准确并拒绝与原告协商工程造价，原告订立案涉合同的目的不能实现，原告提出被告违约的主张成立，予以支持。被告提出原告拒绝继续履行合同构成违约的辩解不成立，不予采纳。原告在完成**站点汇聚机房施工后，对后续站点未进行施工，案涉工程项目各个站点之间相互独立，不具有整体不可分割性，合同现已解除，原告就后续站点项目已无施工的可能，故其就未施工站点项目主张可得利益损失的主张无事实和法律依据，对原告诉请被告赔偿其损失492,734.91元的诉讼请求，不予支持。 争议焦点三，原告主张被告退还履约保证金200,000元的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。……”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告依据合同约定向被告交纳了履约保证金200,000元。针对未施工站点所对应的保证金，因该部分合同已解除，原告依据合同交纳的相应履约保证金应予返还，原告主张被告退还未施工站点对应履约保证金的诉讼请求，予以支持。针对**站点所对应的保证金，根据双方合同3.1条约定，履约保证金在合同结束工程竣工并经有关部门验收且签署书面合格报告后的30日内退还（不计取银行利息）。由于原告未举证证明合同约定的退还**站点所涉保证金的条件已成就，对其退还该部分保证金的诉讼请求不予支持。被告关于原告不履行与被告签署的合同，履约保证金不应退还的理由部分成立，本院予以部分采纳。对于返还金额，本院结合案涉标包二建设项目共计21个站点的事实，认定被告应返还原告履约保证金190,476.19元（200000－200000÷21）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告***湖建设集团有限公司与被告中国移动通信集团有限公司云南分公司于2021年6月17日签订的《中国移动云南公司**分公司2021-2022年传输汇聚机房土建施工项目采购合同（玉湖）》； 二、被告中国移动通信集团有限公司云南分公司于判决生效之日起十日内退还原告***湖建设集团有限公司履约保证金190,476.19元； 三、驳回原告***湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10,727元，由原告***湖建设集团有限公司负担7777元，被告中国移动通信集团有限公司云南分公司负担2950元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**市中级人民法院。 本判决生效后，权利人申请执行的期限为判决书确定的履行期限届满后二年内。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　黄　蓉 二〇二二年九月十五日 书　记　员　　***