福州闽邑建设工程有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事裁定书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）闽05民终5191号

上诉人（原审被告）：福州闽邑建设工程有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗镇校园路24号。

法定代表人：洪鼎义，该公司负责人。

委托诉讼代理人：林芳漩，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何青霞，上海建纬（福州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月3日出生，汉族，住福建省永春县。

委托诉讼代理人：陈金杰，福建鼎金律师事务所律师。

原审被告：洪启城，男，1984年3月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：李佳，福建三瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏清杰，福建三瑞律师事务所律师。

原审第三人：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室。

法定代表人：蔡明金，该公司经理。

原审第三人：中建鑫宏鼎环境集团有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区兰台路利华大厦二楼A区。

代表人：蔡标迪，该公司负责人。

上诉人福州闽邑建设工程有限公司（下称闽邑公司）因与被上诉人***、原审被告洪启城、原审第三人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（下称鑫宏鼎公司）及中建鑫宏鼎环境集团有限公司泉州分公司（下称鑫宏鼎泉州分公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市永春县人民法院（2017）闽0525民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人林芳漩、何青霞，被上诉人的委托诉讼代理人陈金杰，原审被告的委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

闽邑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案讼争款项实质上为鑫宏鼎公司支付给洪启城的工程预付款，已纳入已付工程款范围，并非***向闽邑公司出借的款项。首先，闽邑公司与***素不相识且没有任何经济往来，且并非福建省晋江市养正中学（下简称养正中学）项目的施工企业，其向***借款并约定款项作为养正中学新校区三期工程预借工程款使用明显不符合常理，双方之间不存在民间借贷的理由和合意。其次，讼争《借款合同》是闽邑公司完全不知情的情况下签订的，《借款合同》上的法定代表人签名亦是伪造的，闽邑公司在一审时已申请对法定代表人签字进行司法鉴定。洪启城亦对闽邑公司与***的借款关系予以否认，并承认该款项未工程款。2.闽邑公司在一审时已提供了完整的证据，足以证明讼争400万元为鑫宏鼎公司支付给洪启城的工程款。一审法院已查明，鑫宏鼎公司为晋江市养正中学新校区图书馆及行政科研楼、科技楼、艺术楼、体育馆、看台、高中宿舍楼1-6#、第一食堂工程项目的承包人，洪启城系该项目的实际施工人，一审法院对***代表宏鼎泉州分公司以其私人账户向洪启城支付工程款的职务行为的事实予以确认。根据《晋江市养正中学工程款支付情况表》、《养正中学三期工程款付款明细》及洪启城出具的《借据》，并结合（2016）闽0528刑初1525号案件中***及鑫宏鼎公司的财务吴巧云向公安机关所作的陈述，可知讼争400万元实质来源于鑫宏鼎公司，且鑫宏鼎公司已将该400万元列入工程款的范围内，因此，能够确认该笔款的支付是***代表鑫宏鼎公司支付工程款的职务行为。闽邑公司仅是工程支付的通道，该款项的性质是工程款。在领取工程款的手续上，洪启城亦按照养正中学项目的工程款支付要求，将讼争400万元列入2014年5月27日向鑫宏鼎公司出具的656.5415万元的借据中，得到鑫宏鼎公司的房款，讼争款项的支付金额、支付时间、支付方式均与鑫宏鼎公司的一贯支付给洪启城工程款的方式一样。2.根据最高院《民间借贷司法解释》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案的《借款合同》，是***作为鑫宏鼎泉州分公司的负责人利用工程款支付的强势地位强行设计的名为《借款合同》，实为支付工程款行为。本案纠纷并非因民间借贷行为引起，闽邑公司与***之间亦不存在借贷的法律关系。因此，法院应依据双方的基础法律关系对本案进行审理，而不能仅根据表面形式上的《借款合同》认定本案为民间借贷纠纷。***的诉讼请求不应得到支持。

***辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

洪启城辩称，其同意闽邑公司的上诉意见，讼争400万元系鑫宏鼎公司与洪启城之间的工程款，并非***与闽邑公司、洪启城的借款。

鑫宏鼎公司、鑫宏鼎泉州分公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：闽邑公司立即偿还***的借款本金400万元，及其支付从借款之日（2014年5月30日）起至法院判决确定还清借款之日止按年利率24%计算的违约金；洪启城对上述款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：***与闽邑公司、洪启城于2014年5月28日签订一份《借款合同》（借条），其主要约定：“兹有乙方（闽邑公司，下同）向甲方（***，下同）借款400万元，由甲方银行帐户（泉州农商行分行营业部，账号……共5个）汇至乙方指定银行帐户，户名福州闽邑建设工程有限公司，开户行福州建设银行闽侯支行账号……共5个（乙方声明：只要甲方按以上账户汇入乙方指定的以上账户，该汇款凭证作为乙方借款的收款收据）；甲方借给乙方的款项免计利息，期限两年，乙方应于2016年6月1日前还清借款；洪启城作为借款担保人担保承诺，若乙方到期无能偿力还款，则甲方可直接从闽邑公司、洪启城所有账户资金、公司及其股东个人所有财产抵扣收回，或向法院诉讼追回；担保范围为本借款合同项下的债务及实现债权的所有费用；担保期限至闽邑公司还清借款时止；乙方、担保方承诺起诉过程中一切手续均免经乙方、担保方签字确认，所发生的律师费、诉讼费等一切费用，均由乙方、担保方全部无条件承担；如给甲方造成的经济损失自愿全部承担连带担保责任，且自愿按月利率5%计算支付给甲方作为违约金等借款担保条款内容；另在《借款合同》第5条第2款又约定注明“本合同自签定之日起至乙方还清全部款项止，全部还清后本同交给乙方销毁（注，此款项为福建省晋江市养正中学新校区……的工程预借款）”；最后一条又特别约定，即使本合同被认定无效，乙方公司及所有股东以及乙方担保人都愿意承担连带担保责任；闽邑公司又向***出具一份《承诺书》主要载明以下条款内容，闽邑公司法定代表人洪鼎义自愿向***所借的款项承担连带保证责任，为确实履行该保证责任，公司承诺，如本公司提供的连带担保责任被有权部门确认无效，则公司愿意对由此给***造成的全部经济损失承担赔偿责任；如公司无法承担，则由公司股东承担；并提供了闽邑公司及其股东的详细资料清单，包括该项公司各股东身份证、电话号码，公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司章程、股东会决议、验资报告等承诺担保证明材料（注明均加盖公司公章），承诺书又加盖闽邑公司公章、法定代表人洪鼎义个人印鉴章加本人签名等。《借款合同》经甲、乙方及担保方签字确认后，***于2014年5月30日将400万元款项按约汇至闽邑公司的银行账户，并在泉州农商银行的电汇凭证（回单）的“付加信息及用途：”栏注明“借款（期限两年）”。之后，闽邑公司和担保人洪启城至今未予偿还该笔款项。2014年1月，第三人宏鼎集团公司与养正中学签订一份养正中学新校区系列建设工程项目的《建设工程施工合同》约定，养正中学新校区建设项目由宏鼎集团公司承建施工，合同价款采用固定总价按月支付工程进度款方式等合同条款内容。2014年2月16日，鑫宏鼎泉州分公司就养正中学新校区建设项目与洪启城及其他四个担保人签订了一份《工程内部承包合同》约定，由洪启城作为本工程项目管理责任承包人，负责履行鑫宏鼎公司（施工单位）与养正中学（建设单位）签订的《建设工程施工合同》，合同总价款186901634元，付款办法按甲方公司（鑫宏鼎泉州分公司）规定办理拨款手续后，以乙方（洪启城）现场实际已施工合格完成的工程量拨转给乙方使用等施工合同条款内容。洪启城内部承包管理施工后，因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2015年7月21日被晋江市公安局立案侦查并采取强制措施，并于2016年8月5日被晋江市法院以拒不支付劳动报酬罪判处拘役二个月，并处罚金五千元；后洪启城退出内部承包施工，养正中学新校区建设项目由本案第三人另行组织施工，但双方并未最终正式结算工程款。另查明，法院于2015年12月4日依***申请，依法裁定冻结了闽邑公司在中国建设银行闽侯支行的账户存款。

一审法院认为：一、关于***的举证，闽邑公司、***对其所有举证的来源合法性及客观真实性均无异议，法院予以确认并在卷佐证。***的举证可以相互印证，证明以下证据事实：1.双方是在真实自愿的情况下签订了借款担保金额为400万元的《借款合同》，及其提供了公司、股东的承诺保证还款的系列书面材料佐证，***已按约从自己个人银行账户中汇款400万元至合同约定的借款人闽邑公司指定账户；2.双方共同约定该笔借款作为养正中学系列建设工程的预借款；现该借款已超过双方约定的借款期限两年（2016年6月1日前还清此款）；3.经闽邑公司法定代表人洪鼎义致函***确认了借款事实情况；4.洪启城在本案《借款合同》系作为担保人，在《工程内部承包合同》系作为实际施工人，其因拒不支付劳动报酬罪被追究刑事责任等，法院予以采信。闽邑公司、洪启城的质证意见虽确认其真实性，但认为其不具证据证明效力，不能证明借款主体和真实的借款关系等质证主张，理由依据不充分，法院不予认可。二、关于闽邑公司、洪启城的举证，可以综合印证证明如下证据事实：1.洪启城作为养正中学建设工程的实际施工人，其预借（预付）多笔工程款确系有通过业主养正中学转账支付给鑫宏鼎公司及其泉州分公司账户后，该公司再转入***私人存款账户，后由***再根据建设工程施工总承包合同和内部承包合同约定预付给洪启城；2.涉案诉争400万元借款在鑫宏鼎公司及其泉州分公司与洪启城因其他涉诉的刑民案件中，也有将该笔款项统计纳入已预付洪启城工程款总额之中，且该款项来源也有可能是泉州分公司涉案工程进度款汇入***个人账户中的一部分，但从闽邑公司申请调取举证的***个人账户存款明细表情况看，其资金存款来源性质、进出渠道具有多样性，并非只有本案工程款的单一进出事实；3.在***个人账户款支付洪启城工程进度款过程中，可认定***是代表泉州分公司的经管职务行为，但不能因此否定***个人在此期间作为自然人与第三人（包括闽邑公司或其他人）发生民间借贷关系的事实；4.闽邑公司所有举证材料记载内容同时也能够证明，洪启城向鑫宏鼎公司及其泉州分公司预借的多笔工程款系从***个人账户按洪启城的申请委托手续和指定账户直接转账支付的，而涉案讼争400万元借款则是借款合同约定由出借人***个人账户款项向借款人闽邑公司指定的其公司账户转账支付的，后再由闽邑公司账户款自行转账支付至其他账户，且该笔款项未能体现洪启城直接领取作为本案的建设工程款；5.在有关养正中学支付工程款情况记录表中，又有特别括号注明涉案诉争400万元系“个人借款”，这与***告举证的支付闽邑公司借款400万元的个人网银电汇凭证特别注明的“借款期限两年”的事实能够相互印证。故闽邑公司、洪启城举证主张涉案诉争400万元款项应确认为洪启成与宏鼎泉州分公司因《工程内部承包合同》的工程预付（借）款的性质，显然证据事实不充分，依法不能采信。综上所述，第一、***与闽邑公司、洪启城签订的借款（担保）合同，双方主体身份合格，借款担保意思表示真实一致，借款（担保）合同所约定内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。第二、虽然本案《借款合同》是在洪启城与鑫宏鼎泉州分公司签订履行《工程内部承包合同》的过程中，因预借预付工程款的管理制约需要而特约签订的，借款来源也与建设工程款有一定的关联性，但是本案《借款合同》与《工程内部承包合同》是分属两个相互独立的、不同主客体之间的合同法律关系，是各方当事人为保障实现建设工程合同权利义务及其他交易安全，而增设《借款合同》法律关系的一致意思表示；只要其资金来源并非违法犯罪所得，双方的这种交易安排并不违反合同法第五十二条关于合同无效的禁止性规定，也是双方当事人行使合同自由原则的权利体现，应予遵重和保护。第三、洪启城在履行本案的《工程内部承包合同》中所涉的违约违法直至构成犯罪被追究刑责的事实也正好印证了双方新设《借款合同》，保证建设工程债权安全的必要性。第四、闽邑公司、洪启城抗辩主张，其与***之间已经订立履行的《借款合同》，是因***“强势、胁迫、欺诈”等情形下确立的不真实合同，对此闽邑公司在庭审中已经明确其与***不存在任何行政、经济隶属关系，只有与***发生本案的借款合同关系；而洪启城向第三人预借支取工程款有第三人与建设单位（业主）及洪启城分别签订的《建设工程施工承包总合同》和《内部承包施工合同》为依据，因此二者之间只有存在平等的市场主体之间的合同关系，均不存在“强制”和“弱势”关系；从借款人闽邑公司法定代表人给***的复函及其提供的借款承诺材料，结合本案的证据事实，可以清楚地确认双方签订履行借款合同系双方自愿协商一致的结果，而没有发生过胁迫、欺诈行为事实，闽邑公司对此主张显然缺乏证据，法院不予采纳。第五、闽邑公司、洪启城认为，如讼争的400万元款项确认为***个人借款，则损害本案第三人及洪启城的利益，首先，***作为第三人公司的成员，从其个人银行账户进出来往明细账，可以看到其与第三人公司之间存在着多种内部债权债务或物权关系，这是第三人公司与其经营者的内部法律关系，不属于本案审理范围；其次，虽然诉争的400万元曾纳入洪启城的工程预借款的情况统计表中，但又有备注是“借款”，且洪启城作为工程内部承包合同的实际施工人，其与第三人的实际施工工程款尚未正式依法决算，并非双方最终确认的工程实际预付款额，如诉争的400万元款项被依法认定属于闽邑公司民间借贷款项，则第三人预付给洪启城的工程款，在双方正式结算时自然应当相应地扣减400万元借款，反之亦然，这是属于财务记账结算的方法问题，不涉及损害其实际利益事实行为争议，闽邑公司对此主张法院不予认可。第六、关于闽邑公司未予偿还借款是否构成预期违约及其逾期还款的违约责任问题，因该笔借款至今已经实际超过双方约定的偿还借款二年的期限，预期违约争议问题已不复存在，而闽邑公司逾期未还借款已构成（届期）违约责任，故***诉求责令其按借款合同约定承担相应的支付违约金责任，即按年利率24%计算支付违约金，因借款合同双方约定按月利息5%计算违约金，故***按年利率24%计付违约利息的请求符合《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条规定，依法应予支持，但***请求从借款之日（2014年5月30日）计算支付违约金依约不合，因借款合同第二条约定，***借给闽邑公司的款项，期限两年，应于2016年6月1日前还清此款，据此闽邑公司借款只有在借款期限届满（至2016年6月1日）两年免息期间逾期不还，才要承担支付违约金责任，故应从2016年6月2日起按年利率24%计付违约利息。第七、闽邑公司逾期不还借款已构成违约，依法应承担偿还借款400万元及其支付违约金的责任，洪启城作为借款合同担保人，应按担保承诺约定承担连带担保清偿责任，其承担保证清偿责任后有权向闽邑公司追偿。第八、洪启城答辩认为，***及鑫宏鼎公司就本案纠纷有关诉争款项用途、性质等事实的两次陈述笔录截然相反，其行为涉嫌虚假诉讼罪及伪证罪等，应依法移送公安机关侦办。其对此答辩主张既缺乏证据，又错误理解适用法律，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条、第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福州闽邑建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还***的借款400万元，及其从2016年6月2日起至实际还款之日止按年利率24%计算支付违约金（逾期利息）。二、洪启城应对福州闽邑建设工程有限公司偿还上述债务承担连带保证清偿责任。三、洪启城承担连带保证清偿责任后，有权向福州闽邑建设工程有限公司追偿。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49842元，由***负担1342元，福州闽邑建设工程有限公司、洪启城共同负担48500元。

二审中，***对一审法院查明的事实没有异议，闽邑公司、洪启城则认为闽邑公司法定代表人洪鼎义的签名是虚假的，该份《借款合同》并非闽邑公司的真实意思表示。本院对双方均没有异议的事实部分依法予以确认。

二审期间，双方均未提交新证据。

二审中，双方的争议焦点为，讼争400万元系***与闽邑公司之间的借款还是鑫宏鼎公司与洪启城之间的工程预借款。本院认为，本案的借款有《借款合同》及转账凭证为证，其表面真实性可以认定借款事实存在。现因闽邑公司对其签订《借款合同》的真实意思提出异议，认为其公司公章是其公司常务副经理林善泰私自加盖，该份借款合同并非其真实意思表示并提供了系列证据加以证明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。因此，本院围绕讼争款项的资金来源、双方的借款原因、借款用途、借款约定等事实和因素进行审查，认定如下：

首先，根据一审查明的事实，鑫宏鼎公司承包了养正中学项目工程，***系鑫宏鼎泉州分公司的负责人，洪启城系养正中学建设工程的实际施工人，预借工程款有多笔系通过养正中学转账支付给鑫宏鼎公司及其泉州分公司账户后，该公司再转入***私人存款账户，后由***再根据建设工程施工总承包合同和内部承包合同约定预付给洪启城。根据鑫宏鼎公司提供的证据《借款合同》及《养正中学三期工程款付款明细》，可以体现《借款合同》中约定，此款项为福建省晋江市养正中学新校区图书馆及行政科研楼、科技楼、艺术楼、体育馆、看台、高中宿舍楼1-6#、第一食堂工程的工程预借款，而《养正中学三期工程款付款明细》亦约定“1.明细表汇总金额（其中包括***借给福州闽邑建设工程有限公司）¥400万元和借给洪启城¥600万元本项目的前期工程预借款），共计¥7658.4276万元。2.从2015年6月18日至2015年7月31日经晋江劳动局安排我司代洪启城支付各班组工资合计¥686.2352万元。3.洪启城前期工程预借款共计8344.6628万元”，可以体现该400万元已经鑫宏鼎公司计入已支付的工程预借款。而***在2016年1月7日的公安机关询问笔录中称“洪启城领取的工程进度款、工程预借款以及我公司代其垫付的工资款等，合计8344.6628万元”。另，鑫宏鼎泉州公司的财务人员吴巧云在2015年7月10日的公安笔录机关询问笔录中称，“我们公司总共给乙方（洪启城）支付了8337万多的工程款，其中转到洪启城个人账户4479万，林吟涛个人账户1092万，程天煌个人账户105万，福建闽邑建设工程有限公司账户400万，还有一些材料供应商的货款1961万”、“公司每次给乙方（洪启城）拨款都是通过我们分公司的负责人***的资金账号转账，而乙方收款的账户有洪启城、林吟涛、程天煌的个人账户，福建闽邑建设工程有限公司账户，还有一些是根据洪启城的委托我们公司直接转账给材料商的”。本院认为，本案中的《借款合同》的约定内容、《养正中学三期工程款付款明细》及鑫宏鼎泉州分公司的财务人员吴巧云、***的陈述能够相互印证，可以体现讼争款项400万元已被鑫宏鼎公司计入已支付的工程预借款。闽邑公司辩称讼争400万元系工程预借款，有完整的证据链，可以认定。

其次，就本案《借款合同》而言，合同约定“甲方借给乙方的款项免计利息，期限两年，乙方应于2016年6月1日前还清此款”，即讼争400万元自2014年5月28日至2016年6月1日两年期间免除利息，该约定有违民间借贷的常理，且***无法对此作出合理解释。另，***在庭审中自认闽邑公司与讼争工程没有关系，却无法对借款合同为何约定讼争款项作为养正中学新校区三期工程预借工程款作出合理解释，亦无法对其及鑫宏鼎泉州分公司的财务吴巧云在公安机关询问笔录中所作的陈述作出合理解释。综上，本院认为，***主张讼争400万元系其与闽邑公司之间的借款，但对借款资金来源、借款用途、利息的约定均无法作出合理解释，且与其在公安机关所作陈述自相矛盾，存在诸多疑点，对其认为讼争400万元系借款的主张，本院不予采信。

综合上述论证，本院认为，讼争400万元应系鑫宏鼎公司与洪启城之间的工程预借款，应另案处理。因此，讼争400万元并非***与闽邑公司之间的借款，***并非闽邑公司的债权人，***提起本案诉讼主体不适格。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销福建省永春县人民法院（2017）闽0525民初1104号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费49842元，退还***；福州闽邑建设工程有限公司预交的二审案件受理费49842元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王佳华

审 判 员　王经艺

审 判 员　孙志坚

二〇一七年十二月十一日

法官助理　庄　瑮

书 记 员　吴艳蓉

速 录 员　陈　蓉

附注：适用的法律条文

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。

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