冀源国际工程有限公司、某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫03民终4951号

上诉人（原审原告、反诉被告）：冀源国际工程有限公司，住所地河北省枣强县城建设南路东侧。

法定代表人：李广新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董刚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闫有鹏，河北事杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**建设集团有限公司，住所地湖北省仙桃市宏达南路**新天地广场**。

法定代表人：刘先才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高耀华，河南修谨律师事务所律师。

原审第三人：中国新型建材设计研究院有限公司，，住所地浙江省杭州市下城区华中路**

法定代表人：程华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：水宸苇，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴庆康，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

原审第三人：中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司，住所，住所地江苏省南京市江宁开发区将军大道**div>

负责人：袁志洲，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：张杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：水宸苇，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

上诉人冀源国际工程有限公司（以下简称冀源公司）因与上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司），原审第三人中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2716号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

冀源公司上诉请求：1.撤销一审裁定;2.指令河南省汝阳县人民法院进行实体审理;3.诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一审驳回冀源公司的起诉不妥，理由如下:1.一审法院认为需进行鉴定不妥。因为尽管**公司提出对工程量鉴定的申请，但2018年7月7日，冀源公司与**公司之间签订的《建设工程施工合同》是合同包干总价合同，所以本案没有对工程进行鉴定的必要。2.在一审中，双方虽在庭审中同意协商，但由于差距较大，未能调解成，还是希望通过法院进审理本案。3.一审法院已历了三次庭审，三次提交证据，对于本案的事实基本已了解，在目前情况下，冀源公司与**公司没有任何协商成的希望，如果再次起诉，势必造成一个案子两次起诉，浪费司法资源。4.尽管一审法院对反诉部分合并审理，但一审法院同意**公司反诉中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司不妥。因为中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司没有向**公司主张过权利,没有本诉，何来反诉，故请二审法院依法予以纠正。

**公司上诉请求：申请撤销一审民事裁定第二项驳回**公司的反诉。依法裁定发回原审法院继续审理或改判冀源公司、第三人中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司连带支付工程款9070696.19元。事实与理由：1.一审法院审理程序错误。在一审中**公司在实际施工过程中遇到中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司改变生产工艺,造成**公司工程量大幅增加,由于冀源公司、中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司对增加工程量不认可,**公司申请对工程造价进行评估。一审未进行评估程序驳回**公司的反诉,属于程序错误，应当依法发回重审。二、一审法院认定事实不清,导致驳回**公司反诉错误,应当给予纠正。**公司在接到中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司项目经理张忠文的邀请投标,应张忠文的要求与冀源公司签订了工程施工合同。在工地的管理过程中冀源公司没有派驻任何的工作人员在工地施工,也没有成立项目部。在多次的工程进度联系会上也没有冀源公司人员参加。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第一条规定，**公司是中标企业,**公司与冀源公司签订的合同是无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，冀源公司因没有资质，中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司辩称将工程分包给冀源公司是无效合同。无效合同自始无效。中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司在工程施工过程中将施工工艺进行重大变更,导致**公司工程量大幅增加,**公司施工的工程价格应当依据市场评估价格进行计算。冀源公司所称的垫付工人工资实际是应支付给**公司工程款里包含着。依据**公司实际的工程量,冀源公司、第三人中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司应当连带再支付工程款9070696.19元。

冀源公司向一审法院起诉请求：1.依法判决**公司返还冀源公司工程款517.12016万元；2.诉讼费用由**公司承担。

**公司向一审法院提出反诉请求：1.要求冀源公司及中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司连带支付工程款933.32078万元；2.由冀源公司及中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司承担诉讼费用。

一审法院认为，案涉工程是洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目。2018年7月6日，发包业主洛阳中联水泥有限公司与承包单位中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司签订《EPC总承包合同》。同年9月12日，发包单位中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司与承包单位冀源公司签订《EPC总承包分包合同》。同年7月7日，总包单位冀源公司与施工单位**公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目工程地质勘察、场地平整及土建工程。审理中当事人陈述，总包合同及分包合同工程价款均未履行完毕，因施工中有增减项，合同价款尚未决算。**公司申请对其施工工程量造价进行鉴定。鉴于案涉工程从总包、分包、转包，施工中增减项尚未决算，司法鉴定时间费用成本大，当事人有协商意愿。考虑法律效果与社会效果的和谐统一，给各方当事人充分的时间核实情况进行决算协商解决，一审法院依法驳回起诉，若协商不成，可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：一、驳回冀源公司的起诉；二、驳回**公司的反诉。

本院经审理查明：案涉工程是洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目。2018年7月6日，发包业主洛阳中联水泥有限公司与承包单位中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司签订《EPC总承包合同》。同年9月12日，发包单位中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司与承包单位冀源国际工程有限公司签订《EPC总承包分包合同》。同年7月7日，冀源公司与**公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目工程地质勘察、场地平整及土建工程。审理中当事人陈述，总包合同及分包合同工程价款均未履行完毕，因施工中有增减项，合同价款尚未决算。**公司申请对其施工工程量造价进行鉴定。

本院认为，冀源公司与**公司之间存在建设工程施工合同关系，冀源公司向**公司主张返还多支付的工程款，**公司反诉要求冀源公司及中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司连带支付工程款。一审本诉与反诉均有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院以双方有意愿协商为由驳回本诉与反诉的起诉，于法无据，本院予以纠正。**公司作为原审反诉原告申请追加中国新型建材设计研究院有限公司、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司为原审第三人，一审法院同意追加第三人的申请，有利于查明案件事实并避免对于双方当事人产生诉累，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2716号民事裁定；

二、本案指令河南省汝阳县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　李丹杰

二〇二〇年七月二十九日

书记员　　王静楠