山东四季园林工程有限公司与山东鲁中公路建设有限公司追偿权纠纷民事二审民事案件判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终3764号

上诉人（原审原告）：山东四季园林工程有限公司，住所地淄博市张店区人民西路**。

法定代表人：亓大港，总经理。

委托诉讼代理人：刘立群，男，1964年7月19日出生，该公司员工，现住山东省高青县。

委托诉讼代理人：孙宝凤，女，1972年11月23日出生，该公司员工，现住淄博市张店区。

被上诉人（原审被告）：山东鲁中公路建设有限公司，，住所地淄博高新区世纪路**

法定代表人：王**辉，总经理。

委托诉讼代理人：王琨，男，1994年9月5日出生，汉族，该公司员工，现住。

委托诉讼代理人：张忠民，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

上诉人山东四季园林工程有限公司因与被上诉人山东鲁中公路建设有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0391民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东四季园林工程有限公司上诉请求：1.请求淄博市中级人民法院依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有全面、客观、公正的审核本案证据，认定事实错误导致判决错误。1.被上诉人在一审中认可了与上诉人在同一个区域内交叉施工的事实，也承认了双方交叉施工的区域内施建了十几个检查井的事实，同时被上诉人也没有举证证明还有其他单位在此区域内建有检查井，结合受害人常太训起诉上诉人的起诉状事实与理由部分，常太训证明了他受伤的原因、时间、地点、地点训受伤的地点正是上诉人与被上诉人交叉施工的区域，受伤的原因就是在此区域内掉到检查井中致伤。本案证人罗某的证言也证明了常太训受伤的时间、地点、地点及原因了常太训是在上诉人与被上诉人交叉施工的检查井中致伤的事实。在判决书中一审法院认定事实：在庭审中，原告与被告均认可，事故发生时双方是在同一区域施工。那么涉案检查井不是被上诉人的又是谁的呢。上诉人在一审中提交了八组证据，各组证据之间与本案密切关联、相互印证，形成了一条完整的证据链。结合本案被上诉人自认的事实，足可以证明常太训就是掉到被上诉人施工的检查井中致伤的事实。一审法院认为上诉人没有证据证明常太训是掉到被上诉人的检查井致伤的观点十分错误，一审法院明显认定事实错误。2.一审法院采用被上诉人提供报验申请表及附带照片，认定被上诉人已对涉案检查井采取了防护措施与设立了警示标识，认定事实错误。被上诉人提供的该组证据，单从时间上来看，是案发时一个月之前（即检查井施工前）的报审资料，该组证据不能证明案发时的事实，并且被上诉人及其业主、监理单位对事故的发生均有安全生产责任，他们三者之间与本案均存在着明显的利害关系，因此该份报验申请表的真实性难以确定。对于报验申请表中附带的照片，被上诉人没有提供原始载体加以比对，拍照的时间、地点、地点均不能确定证明本案事实。上诉人认为该组证据属于无效证据，一审法院认定该证据为有效证据是错误。本案证人罗某证言中已证明了涉案检查井在案发之日、案发之时并没有采取防护措施，也没有警示标志。罗某在案发之日、案发之时亲眼看见的事实真相，其证明力远远超过被上诉人提供的该组无效证据。更为重要的是，一审法院在判决书中已经确认了罗某的证言真实有效，对本案有证明力。显然一审法院采用被上诉人的该组证据认定事实错误。二、法院认为上诉人适用《侵权责任法》第九十一条第一款的规定，对上诉人的诉求不予支持，上诉人认为一审法院的观点错误。1.上诉人在一审中始终没有提到此条款，上诉人认为不论新法旧法均有法律依据。上诉人认为本案适用《侵权责任法》第九十一条第二款比较妥当。《侵权责任法》第九十一条第二款：窨井等地下设施，管理人不能证明已尽到管理责任造成他人损害的，应当依法承担赔偿责任。此款与《民法典》第一千一百九十二条第二款的规定一致。上诉人认为被上诉人不能证明涉案检查井已交付业主，被上诉人既是施工人也是管理者。2.本案上诉人依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干规定》第十一条第一款的规定与《民法典》第一千一百九十二条第二款的规定，均可向被上诉人提起追偿之诉。三、一审法院认为上诉人依照民事调解书进行追偿的事实依据不足，不支持上诉人的诉求，观点完全错误。1.上诉人认为张店区人民法院出具的（2020）鲁0303民初874号民事调解书符合法律规定，与人民法院判决书具有同等效力。2.一审法院应当根据民事调解书与常太训方起诉状中的诉讼标的、赔偿明细、事实与理由进行审查。若经审查，上诉人支付常太训的赔偿款在合理范围之内，应予支持上诉人的诉求。在本案中常太训家属已明显做出了巨大让步，其要求在合理范围之内，上诉人请求二审法院支持上诉人的合法诉求。3.在庭审中，被上诉人对调解书提出异议，发表了质证意见，认为其未参加诉讼，对调解书的内容不认可。因为被上诉人不承认本案事实，否认常太训致伤与其有关，所以其就没有权利发表这一质证意见。被上诉人在本案庭审中质证意见自相矛盾，足见其不遵守诚实信用诉讼原则，人民法院应当依法追究其法律责任。4.如果被上诉人认为调解书完全错误或部分错误或不公正，影响其合法权益。被上诉人可以依照《民事诉讼法》第五十六条的规定，向作出调解书的人民法院提起撤销之诉。不提起撤销之诉或提起撤销之诉后人民法院不予撤销，上诉人以此调解书的内容向被上诉人依法追偿于法有据。因此，一审法院对此认识观点错误。四、关于本案时效问题，被上诉人辩称本案诉讼已超时效，上诉人认为本案案由为追偿权纠纷，应当从上诉人调解书中支付常太训最后一笔赔偿款之日起计算，即应从2021年6月30日开始计算诉讼时效。五、在本案诉讼过程中，一审法院不认真收集证据，工作方法简单、草率。违背司法公正理念且明显偏向被上诉人，是导致错误判决的另一重要因素。1.上诉人在2021年6月16号举证期限内，打电话联系一审法院递交案发现场勘验申请书。一审法院回复：不收申请书，不去勘察。2021年7月5日，上诉人坚持递交申请书，一审法院未经审查当即作出书面答复：原告申请不符合法律规定，本院不予准许。上诉人的申请究竟不符合哪条法律规定，一审法院不作说明，有无必要的理由也不说明。上诉人认为涉案检查井是本案重要物证，并且不能移动，确认检查井的位置、施工人及管理者十分必要，上诉人对涉案检查井及周边检查井的数张拍照与现场实物比对可以还原案发之时的真实状况。双方当事人及相关证人均应到场参与勘验，证人能够现场指认涉案检查井，进行现场勘验有利于人民法院查清本案事实。如不去勘验，必然影响到本案的公正性。2.在本案庭审中，一审法院让证人刘某将身份证递交后，让其背诵身份证号码。证人由于年龄大、没文化，不能背诵身份证号码。加之疫情期间，到庭人员均戴有口罩，证人未听清问话。一审法院以证人无能力、无资格为由，让证人退出法庭。该证人是本案一个重要证人，就是他把常太训从检查井里救出来的。该证人在常太训起诉上诉人时，在张店区人民法院作证完整。同一个证人，两个法院为何区别如此之大。3.上诉人员工胡某在案发次日对涉案检查井及周边检查井多方位拍数张照片，这些照片足以证明该涉案井被上诉人未做任何防护、无警示标志，胡某的手机就是这些照片的原始载体。庭审时将照片递交后，上诉人请求与原始载体比对，一审法院拒绝比对，导致判决不公。4.被上述人提供的围挡照片，其一，该照片只显示围挡未显示围挡里面的内容，看不出是为该涉案井做的围挡。其二，常太训于2018年6月4日下午坠井时该涉案井已施工完毕，且未做任何防护及警示。用施工前的、没有提供原始载体加以比对的、拍照时间、地点、地点均不能确定的围挡照片来证明施工后的防护措施作为有效证据。不合理。5.被上述人在涉案三年后（2021年7月5日）拍摄的的照片，没有采纳上述人的异议，显失公平。省道Ｓ102竣工后，有专业的养护、保洁队伍，怎么可能让几个破损程度完全一致的警示锥在绿地及路边放置三年。而且，整条道路上的检查井周围都没有类似警示锥，唯独该涉案井有，这种幼稚的造假行为就是为了逃避责任。这也恰恰证明了该涉案井就是被上述人的，应当承担没有安全防护的法律责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误且无司法公正理念，因此导致判决错误。上诉人请求二审法院查清本案事实，依法作出公正的判决。

山东鲁中公路建设有限公司未作答辩。

山东四季园林工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告垫支雇工常太训人身损害赔偿款211000元。

一审法院认定事实：当事人依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对原告提交的施工中标公告、中标通知书被告对真实性无异议，对证明内容有异议，确认为有效证据；对原告提交的民事起诉状被告对真实性有异议，对原告提交的应诉通知书、民事调解书被告对真实性无异议，对证明内容有异议，该三份证据相互印证，真实性均可认定，均为有效证据；对原告提交的照片被告对真实性有异议，对证明内容有异议，认为照片拍摄的并不是常太训受伤所在地和受伤的时间，照片系原告单方证据，该组照片与本案的关联性无法确定，为无效证据；对原告提交的常太训医疗费单据被告对真实性无异议，对证明内容有异议，为有效证据；对原告提交的收条被告对真实性有异议，对证明内容有异议，对原告提交的银行电子回单被告不予质证，该组证据与有效证据民事调解书相互印证，为有效证据；对原告提交的住院病历、门诊病历、劳动能力鉴定结论书、信息更正证明、死亡证明被告未持异议，均确认为有效证据；对原告提交的工程量确认单被告对真实性有异议，对证明内容有异议，该证据真实性、关联性可以确认，为有效证据。对原告申请证人胡某出庭作证的证言被告认为其系原告员工与原告有利害关系，证人系原告员工，其证言不予采信；对原告申请证人罗某出庭作证的证言被告认为事发时证人并不在现场，不能证明常太训受伤的事实，罗某的证言对本案有证明力，予以采信。对被告提交的申请表原告有异议，认为证据中的照片及拍摄时间无法确定，该组证据加盖承包单位、监理单位、业主单位公章，真实性、关联性可以确定，为有效证据；对被告提交的2021年7月5日照片原告有异议不认可，该证据与本案的关联性无法确定，为无效证据。

根据当事人陈述和经审查确认有效的证据，认定事实如下：

2016年7月5日，被告中标S102济青线淄博段改建工程淄川区路基小桥涵施工。2017年7月18日，被告中标S102济青线焕然河至孝妇河段人行道工程施工。2018年1月4日，原告中标S102淄川段K83+800至K89道路北侧绿化项目施工。2018年5月3日，被告的报验申请表显示S102与G205平面交叉处排水工程检查井施工前围挡封闭工作已完成。2018年5月23日，被告的报验申请表显示S102与G205平面交叉处排水工程检查井施工后围挡封闭防护及安全警示工作已完成。

2018年6月4日14时许，原告雇工常太训在工作时坠入Ｓ102与Ｇ205平面交叉路口附近一个深约1.8米的检查井中致头部受伤，之后被送往淄川区医院救治，住院19天又住院8天后于2018年7月2日出院，期间花费医疗费145083元。2019年3月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定常太训劳动功能障碍程度为7级。2019年11月2日，常太训死亡。2020年5月17日，淄博市张店区人民法院对杨凤芸、常建永、常玉、常雪梅诉原告提供劳务者受害责任纠纷一案出具民事调解书，内容为原告分期支付杨凤芸、常建永、常玉、常雪梅145000元（不包含已经垫付的66000元医疗费），杨凤芸、常建永、常玉、常雪梅放弃其他诉讼请求，该纠纷一次性解决，双方再无其他权利义务纠纷。之后，原告按调解书履行了145000元的付款义务，此前，原告支付常太训医疗费66000元。证人罗某的证言证实，事故发生时其在淄博证达监理管理有限公司工作，2018年6月4日下午，证人到事发现场时常太训已被人从井里救出，当时检查井没有采取防护措施和设立警示标志，常太训掉入的检查井证人不确定是谁挖的或是谁管理的，但肯定不是原告挖的。庭审中，原告与被告均认可，事故发生时双方是在同一区域内施工。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》等有关规定。原告主张常太训受伤系掉入被告施工的检查井中所致，对此原告并无有效证据证明，事故发生时原告与被告的施工区域是在同一区域，但仅仅以此并不能认定常太训掉入的检查井系被告施工的检查井，且被告的有效证据证明其施工的检查井已经设置明显标志和采取安全措施，与原告主张的检查井没有采取任何的防护措施也没有设立任何的警示标志不一致，原告主张被告应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定对常太训受到人身伤害承担侵权责任不予支持。再者，常太训受到人身损害产生的具体损失并不完全确定，民事调解书中原告自愿支付常太训近亲属的款项不能确认全部系常太训受到人身损害的法定损失，原告根据支付常太训近亲属的款项数额进行追偿事实依据不足。综上所述，原告的诉讼请求无有效证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东四季园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2233元，由原告山东四季园林工程有限公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人向被上诉人追偿支付给常太训的人身损害赔偿款有无事实及法律依据。上诉人主张导致常太训所受人身伤害系其跌入被上诉人未采取防护措施的检查井所致。因此，在上诉人向常太训支付赔偿款后有权向被上诉人进行追偿。按照“谁主张、谁举证”的原则，应当由上诉人首先举证证明案发时常太训跌入的检查井系由被上诉人施工。但是，该案事故发生于2018年6月4日，距今已4年有余，事故发生后，现场人员并未及时固定证据，上诉人提供的多数证据均是在常太训从井中救出后到本案诉讼前才形成的证据，且均为间接证据，客观上无法直接反映常太训受伤时现场实际情况。上诉人一审中提供的施工中标公告、中标通知书等，只能证明被上诉人参与了案涉工程的施工，施工现场与原告的施工现场存在交叉，但无法证明常太训具体的受伤地点是否系被上诉人的施工现场、无法直接认定常太训的受伤与被上诉人有关。因此，上诉人的上诉主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4465元，由上诉人山东四季园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　翟雪利

审 判 员　郭　鹏

审 判 员　刘　宁

二〇二一年十月三十一日

法官助理　王　卉

书 记 员　王　娇