申请执行人某某申请执行被执行人某某、宜某某建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案执异裁定书

四川省江安县人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）川1523执异16号 案外人：***，男，1987年5月19日出生，汉族，居民，住泸州市江阳区。 委托代理人：***，四川京沪律师事务所律师，执业证号：15105200111238367。 申请执行人：**，女，1983年10月25日出生，汉族，居民，住江安县。 被执行人：**，男，1980年10月17日生，汉族，居民，住宜宾市翠屏区。 被执行人：宜***建筑工程有限公司，住所地：宜宾县柏溪镇长江路2幢1层。统一社会信用代码：91511521ＭＡ62ＡＢ2078。 法定代表人：**，经理。 在本院执行**申请执行**、宜***建筑工程有限公司（以下简称宜***建司）民间借贷纠纷一案[(2018)川1523民初687号、（2018）川1523执943号]一案中，案外人***对本院扣留被执行人宜***建司在第三人泸州汇兴城市开发投资有限公司（以下简称泸州汇兴公司）处应收工程款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 案外人***称，宜***建司在泸州汇兴城市开发投资有限公司的“长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目”工程，是案外人垫支、采购材料、组织班组完成，案外人是实际施工人，该工程款应支付给案外人，不应作为被执行的应收款扣留。一、案外人***与被执行人宜***建司于2017年11月签订了转包合同。2017年11月10日，被执行人宜***建司与泸州汇兴城市开发投资有限公司签订“长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目”工程的建设工程施工合同。被执行人宜***建司中标后，因资金短缺，有意对外转包，案外人与之联系后达成协议，双方签订了内部承包合同。合同约定，宜***建司将上述工程全部承包给案外人***施工。双方签订了宜***建司各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书，并约定了项目负责人即***对项目所发生的一切经济、民事纠纷、债权、债务负全部责任并承担一切费用。宜***建司不承担任何责任及费用，同时约定宜***建司收取技术指导费标准以及税收缴纳、财务资料完善等事宜。二、案外人是实际施工人。内部承包合同签订后，案外人在泸县太伏镇租房设立项目部办公室，购买办公服务器，设立食堂，并聘请人员、租赁机械、购买材料进场施工，直到工程完工。发包人没有拨款之前所有开支都是案外人支付。整个项目申请人垫付1000多万元，垫付金额在宜***建司有账可查。三、被执行人宜***建司对工程没有履行管理义务，只是监管资金流向。2018年1月，根据工程进度，发包人拨款595.6万元，是案外人于2018年2月1日先行将工程款对应税费257582.54元转账给宜***建司出纳***，宜***建司随后才开出595.6万元的发票。宜***建司收到发包人转账工程款595.6万元后，扣除相关费用，再转案外人委托支付材料的材料款。根据工程进度之后，发包人又转300万元工程款，对应税费164326.21元在尚有余款中扣减，由于当时账上有余额，宜***建司的出纳***于2018年8月22日转账160万元给案外人，用于支付民工工资和购买材料。针对已经开支895.6万元工程款，宜***建司扣留了56万元履约保证金和民工担保费及其他费用，完全能支付后期工程款的税费。案外人与宜***建司之间内部结算完全按转包合同约定，案涉工程所有费用是案外人垫付，应收工程款应归案外人所有。四、因宜***建司拒不在审计资料上**，导致审计结算至今没有结果，严重损害案外人利益。现案外人已向泸县人民法院诉讼宜***建司及泸州汇兴城市开发有限公司，并且保全该工程款。案外人请求如下：撤销江安县人民法院作出的（2018）川1523执943号之二执行裁定书、协助执行通知书。 案外人***向本院提交了以下证据：1、江安县人民法院（2018）川1523执943号之二执行裁定书复印件一份；2、江安县人民法院（2018）川1523执943号之二协助执行通知书复印件一份；3、泸州汇兴公司与宜***建司签订的《建设工程施工合同》复印件（部分）；4、***与宜***建司签订的《各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》复印件一份；5、***支付宜***建司招标代理费及税收的转账凭证复印件一份；6、宜***建司出纳***支付***160万元工程款转账凭证及***出具的承诺书和参保证明复印件各一份；7、项目部管理人员工资转账凭证复印件；8、班组承包合同及支付人工工资凭证复印件；9、支付机械设备、材料款的依据；10、委托宜***建司支付材料款依据；11、***身份证复印件一份。 本院查明，2017年11月10日，被执行人宜***建司与泸州汇兴城市开发投资有限公司签订“长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施建设项目（场镇升级改造）”工程的建设工程施工合同。被执行人宜***建司中标后，与案外人***签订了《宜***建司各项目部生产、安全、交通、消防生产责任书》。合同约定，宜***建司将上述工程全部转包给案外人***施工，并约定了项目负责人即***对项目所发生的一切经济、民事纠纷、债权、债务负全部责任并承担一切费用；宜***建司不承担任何责任及费用，同时约定宜***建司收取技术指导费，技术指导费按该项目合同签订总造价的2%项目总造价以工程结算审计报告为准按实计算；如果产生财务经费、项目管理人出勤补助、差旅费等，按实计算；该项目的工程款必须本项目在泸州开具的专用账户；公司根据工程进度拨款（扣除技术指导费和各种税金、预留保证金）剩余100%将工程款拨付给项目负责人***个人账号，由***负责分发。***于2018年3月-11月期间***公司出具36份《转款委托书》，上述《转款委托书》均系***修建因长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础设施项目（场镇升级改造）工程所需支付给材料商工程款，委***公司泸县分公司将对应款项支付给相应公司。新荣公司亦按照上述《转款委托书》支付了相应的款项。 又查明，**与宜***建司、**民间借贷纠纷一案诉至本院，本院于2018年5月30日作出（2018）川1523民初687号民事判决。该判决生效后，**向本院申请强制执行，并提供宜***建司在泸州汇兴公司有债权，本院以(2018)川1523执943号之二执行裁定书限额扣留宜***建司的可得收入600000元。2019年2月22日，本院向泸州汇兴公司送达了(2018)川1523执943号之二执行裁定书和(2018)川1523执943号之二协助执行通知书。泸州汇兴公司收到相关文书后并未否认债务的存在，也未提出异议。之后，**向本院申请恢复执行该案，本院分别立案[（2019）川1523执恢173号、（2020）川1523执恢169号]恢复执行，但原案二被执行人均无其他足够财产可供执行。***此后以其系案涉工程的实际施工人，案涉工程款应该支付给***，不能作为新荣公司在汇兴公司的应收款而被扣留为由，向本院提出书面执行异议，并提出本案上述异议请求。 另查明，***以其为案涉工程的实际施工人为由，于2020年4月20日向四川省泸县人民法院提起诉讼，请求：1.判决汇兴公司支付长江上游百年龙眼长廊旅游配套基础建设项目工程尚未支付的工程款1041.49万元；2.判决汇兴公司在2020年12月14日前支付工程质保金59.91万元；3.本案诉讼费用由新荣公司承担。四川省泸县人民法院于2020年9月14日作出（2020）川0521民初1273号民事判决书，判决认定***系案涉工程的实际施工人。但上述判决已被泸州市中级人民法院撤销。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是***对案涉工程款项是否享有足以排除强制执行的权利。 ***以其系案涉工程实际施工人为由提出执行异议，欲排除强制执行。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案执行异议并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷案件，听证亦非针对建设工程施工合同纠纷进行，并未围绕该工程所涉各方的主张、举证情况进行。本案中，本院不对***是否为案涉工程的实际施工人作出认定，虽然***向泸县人民法院提起的诉讼，但案件相关法律文书尚未生效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定的立法原意系为保护农民工的合法权益，允许实际施工人向发包人主***。但该条仅允许实际施工人在与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系情况下，可以突破合同相对性向发包人主***，但并未规定实际施工人有排除对该案涉工程款项执行的权利。 退一步来讲，即使确定***系案涉工程实际施工人，合同关系也仅是其与被执行人宜***建司之间形成的，其也只能是要求宜***建司支付款项的债权债务关系，由此对抗在司法强制措施中的作为申请执行人**享有对宜***建司的债权无法律依据。 案外人***另称其与被执行人宜***建司之间系转包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，不管***、宜***建司之间到底系非法转包、违法分包或者借用资质的关系，均为我国法律所不容。依法行事，其合法权益将受法律保护，反之，就应当承担不受法律保护的风险。宜***建司作为企业法人被强制执行，***现以其系实际施工人、案涉款应支付给其为由提出执行异议，**保护其投入及应得收益，不足以成为阻却强制执行的理由，其自身对违反法律规则可能带来的法律风险应有所预判，应承担可能承担的不利法律后果。 综上，案外人***请求撤销本院(2018)川1523执943号之二执行裁定书和(2018)川1523执943号之二协助执行通知书于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下： 驳回案外人***的异议请求。 当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向四川省江安县人民法院提起执行异议之诉。 审 判 长　　易　渡 审 判 员　　成关云 审 判 员　　*** 二〇二一年三月十五日 法官助理　　**垚 书 记 员　　***