泸县博华鑫房地产开发有限公司、四川创欣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川05民终1308号

上诉人（原审被告暨反诉原告）：泸县***房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市泸县嘉明镇正大街，统一社会信用代码91510521MA6AXNNM67。

法定代表人，杨莉，总经理。

委托诉讼代理人：胡志华（杨莉之夫），男，1971年4月8日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：王和平，四川元绪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告暨反诉被告）：四川创欣建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区玉林北街**********，统一社会信用代码91510000MA61Y0NW2C。

法定代表人：王磊，执行董事。

委托诉讼代理人：陈星月，四川矩衡律师事务所律师。

上诉人泸县***房地产开发有限公司（以下简称泸县***公司）与被上诉人四川创欣建筑工程有限公司（以下简称四川创欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泸州市泸县人民法院（2020）川0521民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泸县***公司上诉请求：1。请求依法撤销四川省泸县人民法院（2020）川0521民初1532号民事判决；2.依法判令被上诉人四川创欣公司向上诉人泸县***公司赔偿300万元违约金。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人与被上诉人分别签订《工程承包施工合同》、《开发商补充合同》，双方在《工程承包施工合同》中明确约定“如果甲乙双方签订本合同后，甲方和政府协商达不成协议，甲方应承担前期施工方所产生的所有费用。”由此可见，在签订《工程承包施工合同》时，双方都清楚上诉人尚没有取得在建的土地使用权，需要通过竞拍方式取得土地使用权。这充分说明案涉《工程承包施工合同》是附条件的合同，一审认定《工程承包施工合同》、《开发商补充合同》属无效合同，系认定事实错误。2.上诉人与被上诉人签订的《工程承包施工合同》约定“甲乙双方签字盖章后，3个工作日乙方必须按本合同约定交纳工程履约保证金人民币150万元，以对公转账为约定。”但被上诉人仅于2020年1月9日向上诉人转款100万元，被上诉人未按合同约定金额、时间缴纳保证金，被上诉人系过错方，应承担违约责任。3.被上诉人明知上诉人应于2020年1月9日向泸县自然资源和规划局交纳竞买保证金150万元，但未能及时足额向上诉人缴纳质量保证金和履约保证金，导致上诉人因向泸县自然资源规划局缴纳土地竞买保证金迟延，未能参加国有建设用地使用权拍卖而取得土地，应由上诉人担责。4.上诉人与被上诉人签订《工程承包施工合同》后，上诉人方就及时将泸县自然资源和规划局、泸县公共资源交易中心发布的《拍卖文件》明确告知了被上诉人。双方的《开发商补充合同》约定需在合同签章后由被上诉人向上诉人交纳工程履约保证金150万元，被上诉人于2020年1月9日向上诉人转款100万元，上诉人随即向泸县自然资源和规划局交纳100万竞拍保证金，上述行为充分证明了双方约定履约保证金用于交纳参加竞拍的保证金。5一审庭审后，上诉人提交电话录音记录，用以证明双方《工程承包施工合同》、《开发商补充协议》中约定的履约保证金用于交纳土地竞拍保证金进行充分的协商，一审法院拒不收集，程序违法。综上，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《开发商补充合同》属附生效条件的合同，因被上诉人的违约行为，不正当的阻止条件成就，应视为条件成就，被上诉人应承担相应法律责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。

被上诉人四川创欣公司辩称，案涉土地需要参与竞拍取得，取得土地属于开发方即上诉人的义务，被上诉人作为施工方，无义务协助上诉方取得土地使用权。被上诉人不存在违约行为，不应对上诉人予以赔偿。上诉人未取得土地，上诉人与被上诉从签订的《工程承包施工合同》属无效合同，上诉人向被上诉人主张违约金于法无据，且应退还被上诉人已交付的履约保证金并支付占用利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人四川创欣公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令四川创欣公司、泸县***公司签订的《建设工程施工合同》及《开发商补充合同》无效；2、判令泸县***公司退还100万元履约保证金；3、判令泸县***公司承担占用履约保证金期间的资金占用利息，按中国人民银行贷款市场报价从2020年1月10日计付至付清款之日止、承担违约金20万元、赔偿原告为履行合同支出的交通、差旅费12,000元。

上诉人泸县***公司向原审法院提出反诉请求：1、判令解除四川创欣公司、泸县***公司签订的《建设工程施工合同》及《开发商补充合同》；2、判令四川创欣公司承担违约金300万元；3、由四川创欣公司承担反诉诉讼费。

一审法院认定事实如下：胡志华承揽泸县嘉明镇正大花园危旧房改造项目工程后，通过竞拍、购买等方式，取得了工程项目所需的部分国用土地使用权。之后，泸县***公司又签订合同对工程项目进行了勘察、设计，并通过相关行政部门的会审。2019年10月21日，泸县嘉明镇人民政府（甲方）与胡志华（乙方）签订《泸县嘉明镇正大花园危旧房改造项目拍地协议书》，合同约定：甲方负责5天以内将正大花园危旧房改造项目的土地，按规定挂网拍卖；为顺利竞拍该项目地块，乙方将该项目前期成本495万元中的50万元，作为该协议竞拍地块的保证金；如乙方在该项目地块挂网后，未参与竞拍该项目地块，甲方将50万元保证金从前期495万元成本中扣除，不再列入成本，前期成本变更为445万元；如该项目地块挂网竞拍时，除胡志华及合伙人以外的开发商竞买到该项目地块，50万元竞地保证金将不从前期成本中扣除，前期成本仍为495万元。

2019年12月13日，以泸县***公司为乙方、四川创欣公司为甲方，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由乙方承揽建设嘉明正大花园棚户区改造项目工程，总建筑面积26736.15㎡；质量保证金及合同履约保证金为150万元，质量保证金及合同履约保证金退还在房屋销售中自动抵扣，保证金必须转入泸县***公司账户15×××66内；如果甲乙双方签订本合同后，甲方和政府协商达不成协议，甲方应承担前期施工方所产生的所有费用（包括一切人员车旅费等），如超过甲乙双方约定10个工作日，甲方按合同总金额20%承担赔偿；如果甲乙双方签订合同后，乙方不按合同条款履行相关职责或拒不履行合同，造成甲方损失的（含直接损失和间接损失），由乙方按合同总金额的20%赔偿。同日，双方又签订《开发商补充合同》，合同约定：二期开工时间2020年8月15日前，一、二期建设工期为18个月；甲乙双方签字盖章后3个工作日，乙方必须按本合同约定交纳工程履约保证金150万元，以对公转账为准。2020年1月9日15时49分、16时00分，四川创欣公司向泸县***公司15×××66对公账户分别转入90万元、10万元，共计100万元，转款用途中注明系“嘉明正大花园棚户区改造项目建设工程履约保证金”。

2019年12月20日，泸县自然资源和规划局公开发布[2019]25号公告，对案涉建设工程的国有建设用地使用权进行拍卖出让，申请人可于2019年12月20日至2020年1月9日到泸县公共资源交易中心资产地矿交易股提交书面申请，交纳竞买保证金100万元的截止时间为2020年1月9日16时00分。按规定交纳保证金，具备申请条件的，将在2020年1月9日16时00分前确认其竞买资格。逾期后，泸县***公司未书面申请竞拍。2020年1月9日16时后，泸县***公司通过银行转账向泸县公共资源交易中心缴纳竞买保证金100万元。

一审法院认为，本案当事人争执的焦点一是《建设工程施工合同》及《开发商补充合同》的效力；二是如果合同无效，原、被告的责任问题。针对第一个焦点，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定“以出让方式取得国用土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国用土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”，依照该规定，泸县***公司作为建设单位，应当在签订国有土地使用权出让合同后，向规划主管部门领取建设用地规划许可证。泸县***公司因未报名参加竞拍，因而未取得案涉建设工程的建设用地使用权，进而不能办理建设用地规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，无证据证明泸县***公司在开工建设前或四川创欣公司起诉前已经取得建设工程规划许可证等规划审批手续。因此，案涉的《建设工程施工合同》和《开发商补充合同》，因违反法律效力性强制规定，应属无效。针对第二个焦点，双方的分歧实质是双方约定的履约保证金150万元，是否是泸县***公司参加竞拍的竞拍保证金。一审法院认为，双方在《建设工程施工合同》和《开发商补充合同》中明确约定，四川创欣公司缴纳的150万元系履约保证金，也就是四川创欣公司为履行《建设工程施工合同》和《开发商补充合同》缴纳的保证金，双方并未约定该保证金系用于缴纳泸县***公司参加竞拍时的保证金。参加建设用地使用权竞拍，应当首先报名，然后才缴纳保证金，而泸县***公司并未参与报名，其主观上就不想参与竞拍。因此，泸县***公司关于四川创欣公司未按时缴纳履约保证金，致使其不能按时缴纳竞拍保证金，从而不能参与竞拍的辩解主张及反诉请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。泸县***公司与四川创欣公司签订的《建设工程施工合同》和《开发商补充合同》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，泸县***公司收取的100万元履约保证金应当予以返还，泸县***公司因未参与竞拍报名，从而未取得建设用地使用权，是造成合同无效的原因，其过错在泸县***公司。泸县***公司应当赔偿四川创欣公司因此而产生的资金占用利息，对四川创欣公司请求泸县***公司退还100万元履约保证金及资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持。资金占用期间的利率，一审法院酌情参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四川创新公司主张的20万元违约金，因合同无效一审院不予支持。四川创欣公司主张的12,000元差旅费，不能做出支出合理的说明，也未提供其他证据佐证，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条的规定，判决如下：“一、被告（反诉原告）泸县***房地产开发有限公司限期于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）四川创欣建筑工程有限公司履约保证金100万元，并支付从2020年1月9日起至付清款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；二、驳回原告（反诉被告）四川创欣建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泸县***房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6,900元，由原告四川创欣建筑工程有限公司负担1,200元、泸县***房地产开发有限公司负担5,700元。反诉案件受理费15,400元，由反诉原告泸县***房地产开发有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交了2019年12月30日胡志华与赵海的通话录音三段及通话整理文件。拟证明被上诉人是清楚其缴纳的履约保证金是要作为上诉人方向竞拍中心缴纳的保证金，因被上诉人迟延缴纳才导致上诉人未能竞拍到土地。被上诉人质证认为，对其真实性不认可。本院认为，该份录音来源不明，亦不属于二审新证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《开发商补充协议》是否有效，上诉人主张的违约金是否有法可依？2.一审程序是否违法。

关于争议焦点一，合同效力问题。上诉人认为其与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《开发商补充合同》属附生效条件的合同，因被上诉人不正当的阻止条件成就，视为条件已成就。本院认为，首先，上诉人系发包方，向政府缴纳土地竞拍保证金、通过拍卖取得土地，并非作为被上诉人的施工方的约定或法定义务，被上诉人是否如期支付履约保证金，与上诉人缴纳竞拍保证金及竞拍土地是否成就没有必然因果关系。其次，合同是否有效是所有合同状态的基础，合同生效是合同对当事人权利义务发生约束力，使当事人享有约定的权利或负有约定义务的问题，两者概念不同。合同只有有效才能论及合同是否基于附条件生效的问题，合同是否生效不影响法律对合同效力的价值判断。故上诉人主张双方签订的合同系附生效条件的合同的上诉理由与本院对合同效力的判断并无关联性。上诉人泸县***公司作为发包人在未取得土地使用权证及建设工程规划许可证的情况下，与四川创欣公司签订《建设工程施工合同》和《开发商补充合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系当然的无效合同。故上诉人泸县***公司基于合同有效而要求按合同约定支付违约金的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。原审法院居于合同无效判决支持被上诉人的本诉请求，由上诉人泸县***公司就该无效合同所收取的履约保证金对四川创欣公司承担返还责任，并承担资金占用损失并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，上诉人主张一审庭审后向法院递交录音证据，一审未予收集的问题。本院认为，一审法院在案件受理后已向当事人送达举证通知书，指定举证期限，且案件经一审开庭审理、法庭调查举证、质证，并经法庭辩论。庭审结束后，上诉人因重大过失逾期提供证据，该证据亦不涉及案件基本事实的证明，一审法院未予收取并无不当。上诉人关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人泸县***房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26800元，由上诉人泸县***房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程怀武

审判员　　李　霞

审判员　　黄　霞

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　许琦民