山东省诚建工程总承包有限公司、利津县恒基混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1473号

上诉人（原审被告）：山东省诚建工程总承包有限公司，住所地山东省济南市市中区小纬四路**，统一社会信用代码913701031630993673。

法定代表人：时彬，总经理。

委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利津县恒基混凝土有限公司，住所，住所地山东省利津县利津经济开发区利十一路以南东路以西、津苑路以东，统一社会信用代码91370522798686768D。

法定代表人：张晓红，总经理。

委托诉讼代理人：宋凯，山东诚正勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓强，山东诚正勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余明灿，男，1960年10月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

原审被告：山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司，住所，住所地山东省利津县城津五路西侧社会信用代码913705225567446469。

负责人：李震，副总经理。

委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人山东省诚建工程总承包有限公司（以下简称诚建总公司）因与被上诉人利津县恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）、余明灿，原审被告山东省诚建工程总承包有限公司利津分公司（以下简称诚建利津分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2021）鲁0522民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诚建总公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项诉讼请求；2.依法改判驳回恒基公司对诚建总公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由恒基公司、余明灿承担。事实和理由：一、一审判决认定诚建总公司与余明灿之间系挂靠关系，属基本事实不清，证据不足。1.《合作经营协议》签订后涉案工程已整体转包给余明灿，余明灿成为涉案工程的实际施工人，其作为独立民事主体对外建立民事法律行为，从事民事法律活动。“东营市利津县西湖春天三期项目”的施工过程及与发包方之间的结算、交易均是由余明灿独自进行，所有的来往款项均由余明灿个人收取后再行对外支付，或委托建设单位直接拨付给施工队或者材料商，诚建总公司从未参与涉案工程款项的往来交易，更未从中获取利益。2.根据《合作经营协议》约定内容，结合涉案整个项目的建设与施工过程以及款项实际交易流向等事实，足以表明诚建总公司与余明灿之间属于各自独立的转包关系，不具备挂靠的基本表征。挂靠在《中华人民共和国建筑法》和相关司法解释中均有明确规定，挂靠行为与转包行为之间有本质区别，着重表现在工程施工期间的管理方式、工程和材料款项的交易方式两方面。首先，涉案项目系由余明灿独立施工、管理，诚建总公司未参与；其次，工程款项也是由建设单位山东钱江置业有限公司（以下简称钱江公司）直接与余明灿进行交易，诚建总公司既未参与，也未截留任何利益。足以证明诚建总公司与余明灿之间系转包关系而非挂靠关系。涉案《合作经营协议》不具备挂靠的基本表征，更不符合挂靠行为的法律规定，究其实质系转包协议。二、一审认定诚建总公司与余明灿就涉案混凝土买卖承担共同付款责任属事实不清，证据不足，法律适用错误。1.恒基公司系与余明灿取得联系并进行交易供货，最终受益人是余明灿。且恒基公司供销混凝土前期欠付款项系由余明灿个人直接支付，后期欠付款项亦是直接向余明灿催要，恒基公司的代理人当庭承认其与余明灿存在买卖混凝土合同关系的事实。恒基公司未向诚建总公司开具发票，与诚建总公司不存在买卖合同关系。2.鉴于诚建总公司与余明灿之间系转包关系，法律关系各自独立且互不相关，依据《中华人民共和国民法典》合同相对性的基本原则，即便涉案项目欠付恒基公司混凝土款项属实，亦应仅由余明灿承担付款责任，与诚建总公司无关。3.即使认定诚建总公司与余明灿之间系挂靠关系，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条仅规定了以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定，而并非是对责任承担方式的规定，一审判决所依据的法律没有一条系关于挂靠情形下被挂靠方需与挂靠方承担共同付款责任的规定。三、一审法院在基本事实不清的情况下作出判决，严重损害诚建总公司合法权益。1.恒基公司向诚建总公司主张权利明显已过诉讼时效。一审认定诚建总公司与余明灿对恒基公司的货款承担共同付款义务，即认为余明灿与诚建总公司之间付款关系各自独立。因此，本案诉讼时效应分别适用，不应统一认定。一审庭审中恒基公司明确承认其从未向诚建总公司主张过货款，自2016年至今，恒基公司向诚建总公司主张权利已过诉讼时效，一审判决诚建总公司与余明灿承担共同付款责任明显不当。2.恒基公司作为混凝土出卖方，在购买方对欠付其货款数额存在疑问的情况下，恒基公司应提交基础性材料以证明其实际供货量及已付款数额，但恒基公司并未提交任何证据予以证明，其所有当庭陈述均无任何依据。

恒基公司辩称，一、一审判决认定诚建总公司与余明灿之间系挂靠关系的事实清楚。1.根据诚建总公司与余明灿签订的《合作经营协议》第二条约定可知，余明灿没有施工资质，系向诚建总公司缴足管理费后，借用诚建总公司的资质进行施工。2.诚建总公司与余明灿为了承建钱江公司的建设工程成立诚建利津分公司，该分公司实质由余明灿经营管理。诚建利津分公司作为诚建总公司的分支机构其责任由诚建总公司承担。3.《合作经营协议》约定诚建总公司作为甲方对涉案工程负有监督管理的义务，并非诚建总公司主张的全部转包，由余明灿独立经营。即使是全部转包，因违反建筑法等相关法律，也是无效的。二、一审判决认定诚建总公司与余明灿承担共同付款责任的事实清楚。余明灿挂靠在诚建总公司名下，是诚建利津分公司的实际经营管理人。同时，恒基公司也向诚建利津分公司开具发票，证明诚建利津分公司系买卖合同的买方，即使依据《中华人民共和国民法典》合同相对性的基本原则，诚建总公司亦应对其分公司的行为承担法律责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该条不仅规定了以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定，也规定了责任的承担方式，即挂靠人与被挂靠人共同承担法律责任,在本案中即体现为挂靠人与被挂靠人承担共同付款责任。让被挂靠方承担共同付款责任，根本原因在于合同双方的主体是被挂靠方和恒基公司，被挂靠方不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益。挂靠方对外行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，因此被挂靠方对合同债务应当承担民事责任。但挂靠方才是合同的实际履行主体，挂靠方和被挂靠方是以同一给付为标的，因此应承担共同付款责任。三、恒基公司向诚建总公司主张权利并未过诉讼时效。尽管恒基公司未直接向诚建总公司追要欠款，但恒基公司一直不断地向余明灿和诚建利津分公司主张权利。余明灿作为建设工程的实际施工人，也是诚建利津分公司的实际经营管理人，同时诚建利津分公司也是诚建总公司设立的分支机构，所以恒基公司向余明灿主张权利，也及于被挂靠人诚建总公司。四、一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。在一审庭审中，恒基公司已提交了对账证明和供货对账单，并且对账证明有诚建利津分公司盖章确认，以上证据证明诚建利津分公司拖欠恒基公司的货款，诚建总公司应当对其分公司的欠款承担偿还责任。

余明灿辩称，一审认定事实错误，诚建总公司的上诉应该得到支持。

诚建利津分公司述称，认可诚建总公司的上诉理由，诚建利津分公司的公章在整个施工期间一直由钱江公司掌握，恒基公司在一审提交的对账证明体现的诚建利津分公司的公章也并非诚建利津分公司加盖，更不是诚建利津分公司的真实意思表示，而是钱江公司在得到余明灿与恒基公司数额对账之后加盖了诚建利津分公司的公章。诚建利津分公司在二审开庭前得知余明灿手中掌握了钱江公司应向恒基公司承担付款义务的证据。

恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令诚建总公司、诚建利津分公司、余明灿向恒基公司支付货款701850元，并支付自2016年8月18日起至实际付款之日的逾期付款损失(以701850元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率加收50%计算)；2.诉讼费用由诚建总公司、诚建利津分公司、余明灿承担。

一审法院认定事实：2011年12月30日，诚建总公司(发包方)与余明灿(承包方)签订《合作经营协议》一份，约定，诚建总公司与钱江公司签订的《建设工程施工合同》，诚建总公司与余明灿就该项目成立诚建利津分公司承建所有全部工程。余明灿向诚建总公司交足管理费和政府有关税费之后，实行包工包料、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全。建设方钱江公司也在协议上签章确认。

诚建利津分公司在建设工程过程中购买恒基公司的商砼，至2014年6月19日双方结算，诚建利津分公司欠款1265874元。2014年6月19日经双方协商以房屋冲抵了622134元。其后，诚建利津分公司又欠了货款58110元，由余明灿签字确认，合计701850元，该款至今未偿还。2016年8月18日，恒基公司向余明灿开具了发票(数额为3099969元)。2016年10月19日，恒基公司曾向一审法院提起诉讼，要求诚建总公司、诚建利津分公司、余明灿偿还涉案款项，后又撤回了起诉。本案起诉后，诚建总公司、余明灿与钱江公司就涉案债务的偿还责任进行了协商。

一审法院认为，以挂靠形式从事民事活动，相对人请求挂靠人与被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人共同承担民事责任。诚建总公司与余明灿为了承建钱江公司的建设工程成立诚建利津分公司，实质由余明灿经营管理。挂靠双方之间的权利义务，按双方协议承担责任；对外，有责任共同承担民事责任。诚建利津分公司作为诚建总公司的分支机构其责任由该公司承担。

诚建总公司以恒基公司未向其追要，主张本案诉求已经超出诉讼时效。恒基公司认可未向其追要，而是一直向余明灿追索权利。余明灿作为建设工程的实际施工人，也是诚建利津分公司的实际经营管理人，恒基公司向其主张权利，也及于被挂靠人诚建总公司。所以，一审法院对诚建总公司的主张不予支持。涉案为买卖合同关系，诚建总公司要求追加建设方钱江公司为本案被告参加诉讼，没有事实与法律上的联系，不予准许。恒基公司与诚建利津分公司之间的买卖合同没有约定付款期限与违约金，诚建利津分公司应当收到货物后及时支付。2016年8月18日，恒基公司向余明灿出具了发票(数额为3099969元)，此后双方再也没有发生交易，恒基公司自此要求赔偿逾期付款损失，且损失计算数额不超出法律允许的范围，予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用

二审中，诚建总公司申请证人宋某出庭作证。宋某（男，1972年9月22日出生，汉族，钱江公司总经理，住杭州市西湖区，公民身份号码33062219********）。证人宋某陈述：2018年8月14日，余明灿带着恒基公司的张经理找我，余明灿问我什么时候能付款，余明灿就可以支付欠恒基公司的钱。于是，我在对账证明上方写了“半年内付清，最迟至2019年5月份”的内容，该款是钱江公司替诚建利津分公司余明灿项目部偿还恒基公司的货款。我在对账证明上签字，但恒基公司没有确认因此放弃对余明灿及诚建利津分公司的权利，但截至目前钱江公司没有向恒基公司付过款。余明灿与诚建利津分公司是一家的，余明灿是诚建利津分公司项目部负责人，工程施工中是以诚建利津分公司的名义对外进行的，剩余工程款应付给诚建利津分公司，诚建利津分公司再付给余明灿。诚建利津分公司的公章及账户印鉴章由钱江公司掌控，是因为诚建总公司委托钱江公司对诚建利津分公司进行管理。在对账证明中签字的李义是钱江公司工程部经理，钱江公司代替余明灿支付了恒基公司与房款等价的混凝土款，钱江公司在做账过程中显示的是支付余明灿相应数额的工程款。

恒基公司提交混凝土发票打印件一本。拟证明：诚建利津分公司系涉案买卖合同的相对方，诚建总公司应该向合同卖方承担付款责任。

诚建总公司、诚建利津分公司质证认为，对于证据的真实性不认可，恒基公司提交的证据系打印件，没有相关税票号也没有盖章，同时从该证据体现的时间是2016年7月8日，恒基公司供货的混凝土是作为整个建筑的主体使用的，应该在2011年施工完成，其到2016年才开具所谓发票，且该时间与恒基公司第一次起诉时间吻合，明显是恒基公司单方制作，是恒基公司为了应付诉讼使用。诚建总公司及诚建利津分公司均未收到任何发票，该证据也不能证明恒基公司证明目的。

余明灿质证认为，发票属实，对于证据的真实性认可。

余明灿向本院提交对账证明复印件一份。拟证明：1.恒基公司与钱江公司达成付款合意，剩余货款701850元由钱江公司直接向恒基公司支付。2.诚建利津分公司一直由钱江公司掌握，对账证明中诚建利津分公司的公章是由钱江公司加盖的。

诚建总公司、诚建利津分公司质证认为，对于余明灿提交的证据的真实性及证明目的均无异议。

恒基公司质证认为，1.该对账证明不是在恒基公司所持有的证据原件上标注的内容，证据原件在一审已经提交法庭。2.对账证明复印件上有宋某标注内容，是宋某代表钱江公司自愿作出的还款承诺，该承诺并不代表恒基公司放弃了对诚建总公司及余明灿主张责任的权利。钱江公司并未向恒基公司支付该笔款项，诚建总公司及余明灿在明知钱江公司已进入破产程序的情况下，将还款责任推给钱江公司是不诚信的表现。该对账证明也无法证明余明灿所主张的第二点证明目的，诚建利津分公司与钱江公司之间是建设方承包方的关系，所以诚建利津分公司的公章由发包方掌握与常理不符，不能成立。认可宋某在复印件上写的内容。

诚建利津分公司未提交新证据。

本院对当事人提交的证据认证如下：证人宋某的证言能够证明恒基公司并未因证人宋某的签字而放弃对诚建利津分公司和余明灿的债权，钱江公司只是代余明灿向恒基公司支付款项，在账目处理中亦显示为钱江公司支付余明灿相应数额的工程款；结合诚建总公司确认钱江公司为涉案工程借用其资质并设立诚建利津分公司的事实，进一步证实证人宋某关于“工程施工中是以诚建利津分公司的名义对外进行的”的证言属实。对于余明灿提交的对账证明复印件，因宋某认可余明灿提交的对账证明上方的手写字体是其书写，对其真实性本院予以确认。恒基公司提交的混凝土发票虽然是打印件，但余明灿在对账证明中确认收到恒基公司的商砼发票，且余明灿对该发票打印件的真实性无异议，故本院依法确认该证据的真实性。

二审查明，余明灿或者诚建利津分公司没有与钱江公司签订过债务转移合同。

诚建总公司确认诚建利津分公司是其分支机构，且诚建利津分公司是经过工商登记设立的；诚建利津分公司最初的负责人李震是诚建总公司的工作人员。

诚建总公司主张诚建利津分公司是钱江公司拿着诚建总公司的手续为了涉案工程而设立，因钱江公司的承包单位是外地单位，在省内没有建筑资格，故借用诚建总公司的资质对涉案项目进行建设，实际施工人余明灿是钱江公司指定的。诚建利津分公司设立后钱江公司拒绝将公章交给诚建总公司，后因发现钱江公司存在滥用分支机构的行为，诚建总公司要求收回公章，但钱江公司仍然拒绝，诚建总公司不得已于2015年3月6日将诚建利津分公司原公章作废，重新刻制新公章。

恒基公司与余明灿均确认，涉案混凝土买卖是余明灿经办并加盖诚建利津分公司公章与恒基公司进行的交易。

另查明，诚建利津分公司系诚建总公司的分支机构。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，诚建总公司的上诉请求不能成立。理由如下：1.诚建总公司与余明灿签订的《合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故不论诚建总公司是否实际参与涉案工程的施工，是否从涉案工程中实际收益，其均受该《合作经营协议》的约束。根据《合作经营协议》约定，“项目工程为诚建总公司与钱江公司签订的《建筑工程施工合同》中规定的全部工程内容，诚建总公司与余明灿就该项目成立诚建利津分公司”,结合诚建总公司在二审中确认“诚建利津分公司是钱江公司拿着诚建总公司的手续为了涉案工程而设立，因钱江公司的承包单位是外地单位，在省内没有建筑资格，故借用诚建总公司的资质对涉案项目进行建设”，能够证明涉案工程施工过程中是以诚建利津分公司的名义对外进行的。2.诚建利津分公司是为涉案工程而设立，工程施工亦是以诚建利津分公司的名义进行，结合恒基公司、余明灿的陈述及对账证明，能够证明与恒基公司形成混凝土买卖合同关系的相对人是诚建利津分公司，故根据合同相对性的原则，诚建利津分公司应承担支付货款的责任。3.因诚建利津分公司系诚建总公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故诚建总公司应当为诚建利津分公司实施民事行为的后果承担责任。综上，诚建总公司承担责任的事实基础为诚建利津分公司系本案买卖合同关系的相对人，且诚建利津分公司是诚建总公司的分公司。一审判决认定余明灿与诚建总公司之间系挂靠关系并据此判令诚建总公司承担责任，事实认定有误、适用法律错误，本院依法予以纠正。4.本案中，余明灿或者诚建利津分公司均未与钱江公司签订过债务转移合同，证人宋某亦陈述恒基公司未明确放弃对诚建利津分公司及余明灿主张货款的权利。因此，宋某在对账证明上书写的内容并不能免除诚建利津分公司的责任，恒基公司有权要求诚建利津分公司支付货款。5.一审判决后，余明灿并未提出上诉，故对余明灿关于涉案货款应由钱江公司支付，其不应承担责任的主张，本院不予审理。

诚建总公司主张是钱江公司占有并滥用诚建利津分公司的公章，证人宋某则陈述系诚建总公司委托其管理诚建利津分公司。本院认为，其一，诚建总公司认可钱江公司为涉案工程借用其资质并设立诚建利津分公司，既然诚建利津分公司是为建设涉案工程而设立，则在工程施工中必然是以诚建利津分公司的名义进行，而在此过程中也必然会使用诚建利津分公司的公章，诚建总公司对此应当是明知的，且涉案对账证明形成于2014年6月19日，发生在诚建总公司作废诚建利津分公司公章之前。其二，诚建总公司违规出借资质且在资质出借期间未对诚建利津分公司进行有效管理，在此期间诚建利津分公司与恒基公司发生涉案商砼买卖合同关系，且诚建利津分公司已对恒基公司供货及货款金额情况进行了确认，故诚建总公司作为诚建利津分公司的总公司应根据法律规定承担相应责任。

关于恒基公司向诚建总公司主张权利是否超过诉讼时效的问题。本院认为，诚建利津分公司与余明灿是涉案买卖合同关系的相对人与经办人，恒基公司就涉案货款一直向余明灿和诚建利津分公司主张权利，根据余明灿在二审中提交的对账证明及证人宋某的证言均能证明该情况，故恒基公司的主张并未超过诉讼时效。诚建总公司是基于与诚建利津分公司的法律关系而承担责任，诚建总公司主张恒基公司因未向其主张权利而超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。

综上所述，诚建总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因一审判决认定事实错误，导致一审判决适用法律有误，但判令诚建总公司承担责任正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10819元，由上诉人山东省诚建工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　乔良艳

审 判 员　隋美玲

审 判 员　张世柱

二〇二一年九月二十二日

法官助理　王玉凤

书 记 员　衣丽娇