某某伟牧业有限公司、江苏晶雪节能科技股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终10256号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***伟牧业有限公司，住所地山东省潍坊市滨海区央子街道香江大街99号胜伟国际大厦404室。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东昌大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东昌大律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏晶雪节能科技股份有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区***18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海美易律师事务所律师。 上诉人江苏晶雪节能科技股份有限公司（以下简称晶雪公司）、***伟牧业有限公司（以下简称胜伟公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2021）鲁0792民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晶雪公司的委托诉讼代理人***，上诉人胜伟公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胜伟公司上诉请求：1、撤销山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院做出的（2021）鲁0792民初934号判决，并依法改判上诉人不承担支付工程款责任且支持上诉人的反诉请求，或发回重审；2、由晶雪公司承担一审、二审的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，作出一审判决的证据不足。1、涉案工程质量不符合合同约定，未进行竣工验收，也未实际测量工程量，且晶雪公司提供的合同价格与实际不符，不具备付款条件。根据双方签订的合同及补充协议的约定，涉案工程虽约定了工程合同价款，但同时在附件1及补充合同中明确约定最终结算工程量以实际测量为准。双方对实际工程量未进行测量，且晶雪公司提供的合同价格明显高于市场价格，晶雪公司起诉工程款数额缺乏依据，工程未经竣工验收，未达到合同约定的付款条件，晶雪公司起诉付款缺乏法律和事实依据。2、一审法院以双方人员微信等沟通交流资料作为确定工程量及结算数额的依据也是错误的。首先，根据合同约定，跟晶雪公司进行沟通交流的**、***等人，其职务均为一般工作人员，并非合同约定的有权进行设计变更签字、工程中间验收、工程款进度拨款签证及其他签证的人员，更不是有权进行最终验收、结算的授权代表。其次，***作为财务部门一般人员，既不属于上诉人一方工程管理部门人员，上诉人也未授予其进行工程款结算的权限。再次，从上诉人与晶雪公司有关工程重大问题多份往来函件看出，双方对凡是涉及工程质量、材料供应、工程验收及结算事务等关键问题的沟通和确认均是通过出具公函并加盖公章的方式进行，而不是由员工个人签字后作出。普通员工的此种个人行为在外观上无法体现公司的真实意思表示，不能当然认定为职务行为或者表见代理行为。因此，上述人员与晶雪公司人员交流内容仅可以起到沟通、协调、联系的作用，不能体现上诉人对工程量核算及结算事务等关键问题的真实意思表示，不构成职务行为或表见代理行为。3、晶雪公司施工工程质量不符合合同约定，应该承担上诉人的各项经济损失并减收相应的工程款。被上诉人在合同履行过程中，未按合同约定进行材料检验验收、随意更换合同约定的设备、电器元件、安全装置，未按合同约定进行隐蔽工程验收，工程施工管理松散等，致使工程质量不符合合同约定，对上诉人两次初验提出的整改问题，迟迟不予以解决，造成工程质量不合格，达不到竣工验收条件，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人的行为已构成违约，应该承担上诉人的各项经济损失并减收相应的工程款。故，被上诉人的起诉没有依据，涉案工程达不到付款条件，且被上诉人的工程质量不符合合同约定，已构成违约，应赔偿损失和减收工程款项，因此应依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。4、一审法院归纳的争议焦点错误，遗漏案件核心问题。一审法院总结了两个焦点问题，忽视了涉案工程的质量问题，本案中最主要的问题应该是涉案工程的质量是否合格，上诉人是否应当支付工程款（而不是支付数额为多少）。因为被上诉人承揽的工程质量不合格，导致涉案工程达不到竣工验收条件，无法实际测量工程量，根本不具备付款条件，故，无法确认工程款。但是，一审法院并没有就此问题展开调查和审理。同时，在一审法院认定的证据及查明的事实中已经认定：被上诉人提交的照片证据虽显示机器亮灯，仓库内有部分货物，但并不能推定涉案冷库正常使用，质量合格。既然一审法院认为不能认定涉案工程质量合格，但仍判定由上诉人承担并支付工程价款，前后矛盾，既不符合逻辑，也没有法律依据。另外，要求晶雪公司向我方提交完整的施工资料。综上，一审法院在没有查清案件事实的情况下，判决上诉人承担被上诉人的工程款及违约金不符合法理。上诉人鉴于上述事实和理由，依法提起上诉，请求二审法院公开开庭审理，支持上诉人的上诉请求。 晶雪公司辩称，1、工程已经按照约定完成，多次催促未能完成竣工验收的责任完全在***公司，主要原因是胜伟公司整个工程与各个供应商存在争议，因为胜伟公司未及时支付相应款项，因此责任完全在***公司，涉案工程在2020年6月份整体工程已经投入使用，按照合同约定，如果晶雪公司提交验收申请后60日内没有组织验收，那么工程就视为验收合格。由于政府无法完成验收，工程登记申请投入使用，由此产生的包括质量等无法区分责任的后果，均应***公司承担，相应的付款期也到期。2、关于工程量结算，双方工作人员通过微信反复沟通，包括现场人员测量可以确认工程量已经达成协议，关***公司要求承担损失，晶雪公司认为涉案工程至今未能投入使用原因在***公司，与晶雪公司无关。未能投入使用的主要原因是相关工程手续不全和当初牛源落空，晶雪公司不应承担损失，应该驳回胜伟公司的全部损失请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 晶雪公司上诉请求：1、撤销山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院做出的（2021）鲁0792民初934号判决第二项，改判上诉人无需支***公司逾期完工违约金284100元；2、诉讼费用***公司承担。事实和理由：案涉项目直至2017年11月1日全部完工，原因完全在***公司与项目总包方山东华惠建设有限公司发生工程质量和工期纠纷，致使项目土建工程迟迟不能完成、不具备现场施工条件。2016年10月19日，双方签订《安装工程合同书》，约定安装工期80天，实际开工日期以甲方书面通知为准。合同书签订后，因工程总包方山东华惠建设有限公司与胜伟公司因项目施工发生争议，项目现场迟迟未完成土建工程，***装不具备现场安装条件（合同书第二条第三款），直至2017年9月7日，在土建工程有望短期内完工及增加两项增项的情况下，双方签订《补充协议》，约定工期30天，实际开工日期仍以甲方书面通知为准。山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终2348号民事判决书已查明，直至2017年10月11日，总包仍未全部完成项目土建工程，而上诉人完工时间为2017年11月1日，时间完全在合同书80天的工期和补充协议30天的安装工期内，工期没有任何延误。安装工程合同书及补充协议均明确约定实际开工日期以甲方即胜伟公司书面通知为准，以书面通知为准的主要原因也在于合同仅仅约定了工期，未确定具体开工日期，但要开工必须具备现场施工条件，约定书面通知也是对于确定实际开工日期有重要意义的，既然双方已有明确约定，那么鉴***公司从未发出书面开工通知，导致实际工期无法认定的责任完全在***公司，要求上诉人承担未延误工期的举证责任没有任何事实和法律依据。鉴于上述事实，原审判决认定上诉人逾期完工系认定事实错误，在合同书及补充协议均约定胜伟公司应书面通知开工日期的情况下，认定上诉人未举证证明工期未延误进而认定上诉人延误工期属于举证责任分配不当。同时，原审判决认为2016年11月4***公司已支付预付款进而推定2016年11月上诉人已实际施工没有事实与法律依据，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法查明事实、依法改判，维护上诉人的合法权益。 胜伟公司辩称，根据合同约定，晶雪公司已经远远超过合同施工工期，应依法承担逾期未完工的违约金。1、一审法院认定晶雪公司自2016年11月底开始进厂施工，直到2019年1月11日甚至直到今天仍然未就相关整改项目和内容整改完毕，包括上诉人在上诉意见补充的没有提供完整的竣工验收资料以至于无法达到竣工验收条件。2、根据合同第二条约定，如遇延期情形，经甲方也就是上诉人胜伟公司现场代表签证后，可以顺延工期，但晶雪公司至今未能提供应当顺延工期的相应签证、证明资料，该证明责任应当由主张工期顺延的上诉人晶雪公司承担，因此一审法院对虽然延误工期的认定正确但数额不对。 晶雪公司向一审法院起诉请求：1.判令胜伟公司向晶雪公司支付合同尾款1848861.09元，并以1848861.09元为本金，自2020年7月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%计算并支付逾期付款利息，暂计利息71181.15元（暂计至2021年6月30日），合计金额1920042.24元；2.本案全部诉讼费用***公司承担。 胜伟公司向一审法院反诉请求：1.判令晶雪公司支***公司工期延误违约金523696元；2.支付因工程质量问题的维修费用1100000元；3.反诉费用由晶雪公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月19日，晶雪公司作为乙方与作为甲方的胜伟公司签订《***伟牧业有限公司冷库板、冷库门、挤塑板制作安装合同》（以下简称合同），约定由晶雪公司承接胜伟公司潍坊市黄海路以***牧业**场冷库库体项目。约定承包项目及承包范围为冷库板、冷库门、地面挤塑板制作及安装，具体内容以施工图纸为准；附件1、材料清单；2、投标书、图纸（冷库门洞）、立体安装工艺图纸在签约前必须提交甲方；3、乙方承包方式：包工、包料、运输及安装交钥匙工程。施工工期约定安装工期为80天，实际开工日期以甲方书面通知为准，进场安装工期以甲方发出进场通知后当日起计算。约定合同总价4735000元。工程质量和检查验收约定，甲方已委托的现场施工监理工程师参加工程竣工验收；工程应达到合格标准。冷库板的质量标准符合《中华人民共和国金属面硬质聚氨酯泡沫夹芯板标准》（GB/T8624-2012，JB/T6527-2006），冷库门及地面挤塑板货到工地后按照标准验收。供方按批次提供产品合格证、检测报告；燃烧等级达到B1级要求。工程价款的支付与结算：甲、乙双方按以下约定支付工程进度款。库板、冷库门、挤塑板制作及安装的付款方式为，实际工程量以设计确定图纸为依据，以甲、乙双方及监理的实际测量为准（包括工程变更发生的增减工程量）；付款方式：甲方支付预付款20%乙方即安排生产；乙方货到现场甲方支付到合同总价的55%；安装验收合格后甲方支付到合同总价的95%；留5%质保金在叁年内分三次无息结清。1、预付货款20%计人民币：947000元，大写：玖拾肆万柒仟元整，于本合同签订之日起七个工作日内支付。2、货到款35%计人民币1657250元，大写：壹佰陆拾伍万柒仟贰佰伍拾元整，货到现场验收合格后，七个工作日内支付。3、安装款40%计人民币1894000元，大写：壹佰捌拾玖万肆仟元整，于库板安装验收合格后七个工作日内支付。4、质保金5%计人民币236750元，大写：贰拾叁万陆仟柒佰伍拾元整，于库板、库门、地面挤塑板安装验收合格后分叁年甲方支付给乙方。质保金自安装验收合格起计算，质保金在三年内分三次无息付清：第一年付合同总价1.5%，计人民币：71025元，大写：柒万壹仟零贰拾伍元整；第二年付合总价1.5%，计人民币：71025元，大写：柒万壹仟零贰拾伍元整；第三年付合同总价2%，计人民币：94700元，大写：玖万肆仟柒佰元整。5、付款方式：采用银行承兑汇票或银行转账方式。6、乙方应按在每次收取工程款前给甲方出具增值税专用发票后方可支付工程款项。因乙方未能及时提供增值税专用发票，造成付款延期，由乙方承担责任。违约责任约定，1、安装完成具备运行条件后，及时通知甲方组织验收。验收标准：冷库板安装结束结合制冷达到验收条件后，乙方提出验收申请后60天内甲方组织验收，甲方逾期不验收，视为验收合格，但乙方提供的建材不符合约定标准的除外，工程质量按国家或行业标准的按相关标准执行。在冷库（生产、安装）交付后由乙方造成的质量问题仍由乙方负责。3、本合同任何一方违反合同约定义务的，违约方必须向另一方支付违约金；如违约方支付的违约金不足以弥补对方损失的，则违约方还应继续支付赔偿金。工程交付时间不符合规定，每日按合同总价款的千分之二支付逾期违约金；最高不超过总造价的10%。4、冷库库板、库门、地面挤塑板的保修期为叁年。双方还约定了其他事项。 2017年9月7日，晶雪公司（乙方）与胜伟公司（甲方）又就涉案冷库项目补充签订《***伟牧业有限公司冷库板、**、发货月台制作安装工程补充协议》（以下简称“补充协议”），承包项目及承包范围为：1、承包范围为**车间冷库吊顶、增加吊梁、钢梁上搭拆龙门脚手架、出货月台墙板、包**及开检修口，具体内容以本合同约定、施工图纸内容及增加工程报价单为准。附件1、江苏晶雪节能科技股份有限公司增加工程报价单，附件2、图纸（增加出货月台模板）附件3、图纸（增加吊顶顶板区域）；2、图纸、立体安装工艺图纸在签约前必须提交甲方；3、乙方承包方式：包工、包料、运输及安装交钥匙工程。工程约定安装工期为30天，实际开工日期以甲方书面通知为准（如乙方原因导致书面通知不能顺利送达的，以甲方进场通知上落款之日为准），进场安装工期以甲方发出进场通知后当日起计算。本工程合同总价为565000元。实际工程量以设计确定图纸及合同约定为依据，以甲乙双方及监理的实际测量为准（包括工程变更发生的增减工程量）；付款方式：甲方支付协议总价的20%作为预付款，乙方即安排生产；乙方全部货到现场甲方支付到合同总价的55%；安装完成并验收合格后甲方支付到合同总价的95%；留5%质保金在验收合格后如无质量问题叁年内分三次无息结清。违约责任约定，安装完成具备运行条件后，及时通知甲方组织验收，验收标准：冷库板安装制冷达到验收条件后，乙方提出验收书面申请后10天内甲方组织验收，甲方逾期不验收，视为验收合格，但因乙方原因导致不能验收的除外，乙方提供的建材不符合约定标准的，工程质量按国家或行业标准的按相关标准执行。在冷库（生产、安装）交付后由乙方造成的质量问题仍由乙方负责。合同任何一方有违约行为的，违约方必须向另一方支付违约金：如违约方支付的违约金不足以弥补对方损失的，则违约方还应继续支付赔偿金。工程交付时间不符合规定，每日按合同总价款的千分之一支付逾期违约金。双方还约定了其他事宜。2019年5月24日，双方通过工作联系单确认补充协议最终优惠价为501960元，胜伟公司在该工作联系单上盖章，晶雪公司工作人员***在该工作联系单上签字并加盖晶雪公司公章。 上述合同及补充协议签订后，晶雪公司已按合同约定施工范围进行了施工；于2017年11月份施工完毕。晶雪公司共计***公司开具了2717250元的增值税发票，胜伟公司自2016年11月4日起按照合同及补充协议合计向晶雪公司支付价款2724642元。项目完工后，晶雪公司方工作人员***、***通过微信联系胜伟公司方工作人员***、**、***、***、**、**、**、***、***、***、**之、***沟通竣工验收及实际工程量事宜，晶雪公司根据胜伟公司要求通过微信、邮箱***公司方发送结算验收材料。2019年6月12日，胜伟公司方工作人员***向晶雪公司工作人员***发送晶雪结算造价单，该结算造价单显示合同涉案工程价款金额为4573503.09元。2019年6月15日，胜伟公司方工作人员**向晶雪公司工作人员***发送晶雪结算造价单，该结算造价单显示合同涉案工程价款金额为4639211.16元。庭审时，晶雪公司主张，双方因国家税率调整，最后调整价格为4573503.09元。后晶雪公司方多次***公司主张工程款，***公司一直未向其付款。 2019年1月11日，双方对工程进行初验，并形成工程竣工初验情况报告表，该报告表载明，工程名称为***伟牧业有限公司冷库板、冷库门、挤塑板制作安装，施工项目完工时间为2017年11月1日，初验时间为2019年1月11日。初验情况为1.资料不全，2.复合板变形，有开胶现象，3.复合板与窗口衔接处有缝隙，详见整改通知单。初验意见为按照合同要求进行整改。双方工作人员在该报告表上签字。 另查明，双方的业务联系对接很多通过双方工作人员的微信方式进行，2016年11月份，晶雪公司工作人员***与胜伟公司工作人员***的微信聊天记录显示，***称“现在还不能测量，土建地面没做好，通风管也没做好，等把上次我们提的三点全部做好才可测量，提前测量不准确，以免给后期造成不必要的麻烦；今天具体要求的夯实系数也都讲了，后期做好还要检测，合格才能做冷库”；***回复“对，给**再明确进场条件，否则我们**又要求你们进场了”。2020年7月份-9月份，胜伟公司方工作人员***、**之通过微信方式联系过晶雪公司方工作人员***，反映安装的大门等设备存在质量问题，并拍照发送给晶雪公司方，晶雪公司方回应安排工作人员去维修，双方就维修时间进行协商。其中2020年9月2日-3日，双方的微信聊天记录载明“***：您好，我是江苏晶雪，给您做冷库的，上次维修人员去了以后反馈门风幕机有问题，麻烦您风幕机铭牌照片给我可以吗？**。**之：明天给你们。***：好的，拍了吗？**之：等会，停机就过去拍。” 一审法院认为，双方签订的《***伟牧业有限公司冷库板、冷库门、挤塑板制作安装合同》《***伟牧业有限公司冷库板、**、发货月台制作安装工程补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点问题为：一是胜伟公司欠付晶雪公司涉案工程款的数额；二是胜伟公司主张的违约金、损失应否支持。 关于第一个焦点问题：结合一审法院认定的证据及查明的事实，晶雪公司在施工完毕后一直积极与胜伟公司协商沟通验收、结算事宜，因胜伟公司处工作人员更换频繁，双方最终于2019年6月份通过微信确定《***伟牧业有限公司冷库板、冷库门、挤塑板制作安装合同》工程价款金额为4573503.09元。胜伟公司庭审时辩称，对该工程款数额不予认可，辩称其并未授权工作人员与晶雪公司方进行结算，***公司逾期并未举证证明与晶雪公司方沟通的工作人员情况，而且胜伟公司作为发包方在组织各方核实工程量及验收方面具有主动权，而双方工作人员的微信聊天记录显示晶雪公司方亦按照胜伟公司方要求向其发送了核实工程量结算的相关资料，最终结算单系胜伟公司方工作人员出具，应系职务行为，退一步讲，即使胜伟公司未授权其工作人员核实确认工程量，但作为与晶雪公司沟通联系的工作人员的上述行为亦可构成表见代理，现晶雪公司予以认可上述工程量，应视为双方就涉案工程价款达成了一致意见，同时综合晶雪公司提交的照片图像资料、双方工作人员的微信聊天记录及现场勘验情况，胜伟公司曾使用涉案设施之事实具有高度盖然性，因此综合上述情形，对双方核对的工程价款结算数额4573503.09元，一审法院予以确认。但双方合同约定在冷库（生产、安装）交付后由乙方造成的质量问题仍由乙方负责，晶雪公司提交的照片证据虽显示机器亮灯，仓库内有部分货物，但并不能推定涉案冷库正常使用、质量合格，且结合双方微信聊天内容，在2020年7月-9月份，冷库出现部分质量问题，双方亦在协商维修事宜，故晶雪公司主张的涉案工程款5%质保金228675.15元（4573503.09元×5%），应暂予以扣除。综上，晶雪公司涉案施工工程款总额为4573503.09元，扣除胜伟公司实际已经支付的工程款2724642元、质保金228675.15元，胜伟公司应支付晶雪公司工程款1620185.94元（4573503.09元-2724642元-228675.15元），晶雪公司主张超出部分，一审法院不予支持。在双方确认工程总价后，经晶雪公司多次申请，胜伟公司未及时组织终验，导致付款进度迟延，胜伟公司的行为已然构成违约，综合双方履约情况及本案案情，晶雪公司主张的违约金可自起诉之日起即2021年9月9日起至实际付清之日按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算违约金，对晶雪公司主张的超出部分，一审法院不予支持。 关***公司反诉要求晶雪公司支付因晶雪公司延期完工构成违约应承担违约责任以及由晶雪公司承担施工项目不合格给胜伟公司造成损失问题。首先，关于涉案项目的开工时间，其中施工合同约定的施工工期，双方均未提交有效证据证明具体开工时间，结合施工合同约定的预付款支付时间及2016年11月4***公司向晶雪公司支付工程款的事实，能够推定2016年11月份，晶雪公司已经进入工地进行了实际施工，施工合同约定的施工期限为80日，至完工之日2017年11月1日，至初验时间2019年1月11日，已经明显超期，且晶雪公司亦未举证证明就涉案项目后续出现的质量问题进行及时维修整改，按照施工合同约定的每日按合同总价款的千分之二支付逾期违约金的违约责任，胜伟公司主张由晶雪公司承担合同工程价款10%的违约责任，即473500元（4735000×10%），鉴于双方并未举证证明导致逾期完工主要是哪一方的过错造成的，为定分止争，考虑晶雪公司作为具体施工人应尽到履行按期保质保量完工的主要义务，***公司未举证证明因逾期完工造成的具体损失，且从双方工作人员的微信聊天记录显示的内容看，涉案项目的施工工期也受土建施工进度等其他因素的影响，综合本案案情，一审法院酌情认定由晶雪公司方承担60%，即为284100元（4735000元×10%×60%）。双方补充协议签订时间为2017年9月7日，约定工期为30日，距离整体工程完工之日时间不到2个月，双方并未举证证明该补充协议约定的工程施工开工时间，故胜伟公司主张晶雪公司超期完工，一审法院不予采信。关***公司反诉主张的维修费用，因系胜伟公司方单方计算所得，并未就涉案施工项目提交书面申请质量及修复费用鉴定，且涉案工程款的质保金亦予以扣留，双方可就存在质量问题协商处理，如协商不成，胜伟公司方可另行举证起诉。故对胜伟公司该反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。对于合同约定的提供相关资料等附随义务，晶雪公司亦应按照合同约定履行其义务。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、胜伟公司于判决生效之日起十日内支付晶雪公司工程款1620185.94元及违约金（以1620185.94元为基数，自2021年9月9日起至实际付清之日止，按照2021年9月9日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、晶雪公司于判决生效之日起十日内支***公司逾期完工违约金284100元；三、驳回晶雪公司的其他诉讼请求；四、驳回胜伟公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22081元，保全申请费5000元，共计27081元，由晶雪公司负担4229元，胜伟公司负担22852元；反诉案件受理费9707元，由晶雪公司负担1698元，***公司负担8009元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 晶雪公司提交（2020）鲁07民终2348号民事判决书1份，该案件当事人为胜伟公司与山东华惠建设有限公司，用以证明直到2017年10月份土建工程已经全部完工，由此可以证实2017年11月1号晶雪公司完工没有超过工期，因为迟迟不能进入施工是因为施工现场不具备施工条件，合同有明确约定。根据合同第二条，开工日期应该为胜伟公司书面通知为准，胜伟公司从未向晶雪公司发起书面通知。 胜伟公司质证称，对该2348号民事判决书真实性无异议，但认定事实是指整个山东华惠建设有限公司承担的土建工程未进行完工，并不必然说明该未完成部分是指冷库车间的土建部分，因为华惠公司承建的土建工程不仅仅涉及冷库车间还包括综合楼等土建施工，因此晶雪公司主张是该情形影响了其进厂施工没有事实依据，不应作为其超期施工的抗辩理由，该证据和本案没有关联性。 胜伟公司提交证据：1、2019年7月1日的工程联系单一份，用以证明至少截止到2019年7月1日，晶雪公司仍未向发包人提供书面验收申请和验收资料，导致工程无法组织验收，并严重影响项目投产的事实。 2、2020年6月22日的告知函及网上下载的快递回单打印件，用以证明至少截止到2020年6月22日，晶雪公司施工项目仍未进行竣工验收，未向发包人提供竣工验收资料的事实。 3、网上下载的2019年12月3日、2020年6月3日、2020年7月14日的快递回单打印件3份。以上证据结合一审上诉人提交的证据4、6、8、10等，可以证明：从双方往来文件的沟通习惯来看，对凡是涉及工程质量、材料供应、工程验收及结算事务等关键问题的沟通和确认，均是通过出具公函并加盖公章的方式进行，而不是由员工个人签字后作出。一审法院忽视该约定和双方的交易惯例，将上诉人部分工作人员和晶雪公司业务人员的个人往来通信记录，认定为职务行为或者表见代理行为没有法律和事实依据。 晶雪公司质证称，对证据不清楚，是否属于新证据由法庭来认定。2018年4月26日我方在微信里面发送过书面的收据；2020年6月22日的告知函我方收到了，收到后我方马上就去了胜伟公司的冷库现场，提供的证据照片可以反映，当时已经投入使用了，没有经过大冷验收，有货没有调整货，冷库里面有漏气，就派人做了调整，从***2020年6月24日与胜伟公司的微信记录里可以说明这个情况；2020年7月8日的三张照片，显示货物堆放查封在使用。证据1没有收到。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。 另，胜伟公司二审中申请对涉案设备质量是否合格及如设备质量不合格产生的维修、保养等费用进行鉴定。对此，晶雪公司称，不同意再进行任何鉴定和评估，涉案的冷库工程已经未经最终验收擅自投入使用，现场已经不具备鉴定条件；一审中主审法官和现场代理人都到现场查看，可以认定已经使用过，现场当天设备还处于通电状态，晶雪公司不同意进行质量鉴定也没有必要或者不具备鉴定条件。 根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院审查认定如下： 晶雪公司提交的（2020）鲁07民终2348号民事判决书具备真实性，其内容本身不足以实现其证明目的，对该证据的证明效力不予采信。 胜伟公司提交的证据1系单方制作，晶雪公司亦不认可，本院不予采信。晶雪公司认可收到证据2，对其真实性予以确认，对其证明效力将结合在案其他证据与已查明事实一并作出认定。证据3具备真实性，但不足以证***公司向晶雪公司邮寄发出的即为相应函件，对其证明目的本院不予确认。 另，一审庭审中，胜伟公司述称，质量问题产生的维修费用，其已经向晶雪公司提出了涉案工程存在的质量问题，但具体的维修费用数额需要委托第三方进行鉴定。 本院二审查明的其他事实与原审法院一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据在案诉辩意见，二审双方主要争议的焦点问题有两个：一是胜伟公司应否支付涉案工程款；二是晶雪公司应否承担逾期完工违约金。 关于焦点问题一。首先，案涉胜伟公司与晶雪公司签订的制作安装合同及补充协议是双方当事人在平等自愿的基础上协商签订，意思表示真实，合法有效，具有法律约束力，胜伟公司与晶雪公司均应依约履行。现晶雪公司对涉案工程已施工完毕，胜伟公司以合同价格明显高于市场价格为由拒付欠款，并不成立。其次，在案上述合同并未约定工程验收及结算等事宜具体负责人，胜伟公司认可**、***等人系其公司员工以及***为其公司财务人员，并未有效举证证明上述员工的职责范围且晶雪公司应当明悉，对双方均是通过出具公函并加盖公章的方式，就涉及工程质量、材料供应、工程验收及结算事务等关键问题进行沟通和确认的这一交易惯例，亦未提交充分有效证据予以证明，故涉案胜伟公司上述员工的行为所产生的法律后果应由该公司承担。综上，一审法院根据工程施工完毕***公司工作人员发送的结算造价单及照片图像资料、现场勘验情况等，确认双方核算的工程价款结算数额为4573503.09元、暂扣质保金228675.15元，并无不当；判令胜伟公司支付晶雪公司工程款1620185.94元，具有事实和法律依据，应予维持。 关于焦点问题二。因本案一、二审诉讼中双方均未提交有效证据证明具体开工时间，一审法院结合施工合同约定的预付款支付时间及2016年11月4***公司向晶雪公司支付工程款的事实，推定2016年11月份晶雪公司已进行了实际施工，根据施工合同约定的施工期限为80日、实际完工之日2017年11月1日、初验时间2019年1月11日，认定晶雪公司已经明显超期，均无不当。因晶雪公司未举证证明就涉案项目后续出现的质量问题进行及时维修整改，按照施工合同关于逾期违约金的约定，综合考量胜伟公司的主张、双方义务与举证情况、土建施工进度等其他因素对工期的影响，一审法院酌情认定由晶雪公司方承担60%的违约金支付责任，即为284100元（4735000元×10%×60%），兼顾双方利益，符合本案实际，本院予以确认。 至***公司要求晶雪公司提交完整施工资料的上诉主张，其一审中未提出该项诉讼请求，对于合同约定的提供相关资料等附随义务，一审法院在判决主文中已确定晶雪公司应按约履行，故二审本院不再涉及。胜伟公司二审中就设备质量是否合格及相应维修、保养费用提出鉴定申请，因其一审中并未提交相应书面申请，且曾使用涉案设施之事实具有高度盖然性，二审中申请亦未有效举证证明存在鉴定必要，故本院不予准许。对此，一审法院综合在案双方证据及现场勘验情况，对涉案工程款的质保金予以扣留，同时告知胜伟公司如就质量问题协商不成可另行起诉，相关处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，晶雪公司、胜伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30478元，由上诉人***伟牧业有限公司负担。二审案件受理费5562元，由上诉人江苏晶雪节能科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　丁　岩 审判员　郭淑娟 审判员　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　***