山东顺天易中药饮片有限公司与平邑县荣达建筑工程安装有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1326民初2192号 原告：山东顺天易中药饮片有限公司，住所山东省临沂市平邑县铜石镇驻地。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东厚强律师事务所律师。 被告：平邑县荣达建筑工程安装有限公司，住所山东省临沂市平邑县城南环路东首。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东平大律师事务所律师。 原告山东顺天易中药饮片有限公司与被告平邑县荣达建筑工程安装有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。原告山东顺天易中药饮片有限公司的委托诉讼代理人**、被告平邑县荣达建筑工程安装有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东顺天易中药饮片有限公司向本院提出诉讼请求：判决被告继续履行合同，对质量不合格部分进行维修、重作、更换，并赔偿损失共计50万元。事实和理由：2012年8月5日原被告签订建设工程施工合同，被告承建原告方职工公寓楼，被告在合同履行过程中擅自变更合同、遗漏合同约定及图纸载明的工程项目，未完成水电安装、化粪池、楼梯扶手、地面硬化等众多项目，完成的工程存在地面不平整、用料不合格、地面粗糙、施工不符合规范标准等，造成建筑工程存在严重质量问题，被告也没有提供有关竣工验收资料，导致工程无法组织验收，工程不能交付使用，被告严重违约给原告造成了巨大损失，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。 平邑县荣达建筑工程安装有限公司辩称，请求法院依法驳回原告的无理诉求，1、双方所签订的合同于2014年11月25日已履行完毕，双方验收及结算后原告共欠工程款1351470元，已经平邑县人民法院（2016）鲁1326民初4774号民事判决书及临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终6619号民事判决书确认。2014年11月25日的双方结算合法有效，在结算中，未完成的工程量均已扣除，由本案原告自行施工。因此原告方要求合同继续履行的诉求不能成立。2、原告主张工程不合格要求被告予以赔偿损失，该诉求同样不能成立，原告陈述的不合格的七项内容均不存在，在平邑县人民法院（2016）鲁1326民初4774号民事判决书第9页法院认为部分，对此问题已做了明确的确认，该结算单视为原被告在2014年11月25日对建设工程合同进行变更，并对总工程款、未完成工程的工程款双方进行的结算，在临沂市中级人民法院判决书的第9页中，同样也对此问题进行了确认，因此原告方主张的图纸的变更，图纸结构的变更等七项内容均不能成立，且与事实不相符合。3、该楼房已于结算当日交付给原告，且原告已将多户销售，现已多户居民居住。根据结算日结算当中的未完成扣项结算单显示，内墙瓷、外墙漆、铝合金、楼梯扶手、进户门、车库门、车库、储藏室、客厅墙均由本案原告自行施工，上述款项464470元，已从应付的工程款中扣减。综上三点，足以说明原告诉讼主张及依据的事实，均不能成立，请求人民法院依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东顺天易中药饮片有限公司向本院提交证据：证据一、原告的营业执照、法人证明、法人身份复印件。证明原告的主体资格。证据二、建筑工程合同1份。证明原、被告约定的承建内容，工期是210天。证据三、清单1份。证明依据合同约定，被告没有履行的义务。证据四、临沂市中级人民法院(2017)鲁13民终6619号民事判决书。证明判决书的第三页中，一审中确认双方合同工期为210天，工程结构为五层带阁楼、储藏室，及确定的双方补充条款。且通过该判决书只能证明，当时的工程款是原告对被告已经完工的项目的确认，但并没有判决解除原合同。证据五、合同图纸一份，要求鉴定被告交付的工程是否与原图纸一致。 平邑县荣达建筑工程安装有限公司质证认为，对证据一、二、四的真实性无异议，但对证明的问题有异议。双方签订的合同由于本案原告在施工过程中资金不能及时到位，原、被告双方又于2013年11月19日达成了垫资协议书，系双方对原合同工期的变更。因原告提交的建筑工程合同系复印件，请求法庭依法核实该合同的真实性。根据建筑工程施工合同专用条款二十三条第三项约定，图纸的管理在施工过程中可以发生变更，并且该施工合同完成后双方已经确认，因此原告以此主张对与图纸不相符合的部分系被告方擅自变更，不能成立，应当认定系原被告双方在施工过程中，双方共同认可对图纸的变更，平邑县人民法院的判决书中已予确定。对证据三清单有异议，系原告方个人书写，被告方不认可，并且双方对整个工程已经验收结算。对证据四的真实性、合法性均无异议，但该判决同样证明涉案楼房二单元已卖出五户，一单元由原告职工居住使用，三单元卖出两户，这一事实是本案原告的法定代表人***在一审法院谈话笔录中认可的，能够证实涉案楼房已经交付给本案原告使用，并由原告对外销售。对证据五,图纸未加盖设计部门的公章，对其真实性、合法性均有异议。 平邑县荣达建筑工程安装有限公司向本院提交证据：证据一、平邑县人民法院(2016)鲁1326民初4774号民事判决书。证据二、临沂市中级人民法院(2017)鲁13民终6619号民事判决书。证据一、二证明原被告双方已于2014年11月25日，对整个工程已进行验收、交付、结算，且上述行为是对原被告2012年8月5日签订的建筑工程合同的相关内容的变更及合同履行完毕，及未履行部分由本案原告自行施工并扣除相关工程款项。证据三、追加工程的证明2页。证明该工程存在地基加深2.05米，工程所用石料沙石施工均由被告完成，尚未在双方结算的工程量之内，对此被告方仍保留诉权，将另案提起诉讼。 山东顺天易中药饮片有限公司质证认为，对证据一、二证明的问题有异议，通过判决书不能证明被告已经对该工程进行了结算，其结算单只是在合同履行中被告对已完成部分的价格计算，并不能证明合同已履行完毕，同时被告未提交任何验收材料，事实上也没有验收材料。图纸是合同的核心内容，虽然约定可以变更，但必须经过双方的同意，被告方没有任何证据证明我方对该变更予以认可，事实上我方也不同意对该内容进行变更。2013年11月14日被告提出的变更协议，但被告方未举证。本合同的履行时间起始是2012年8月5日，即便是2013年11月14日变更也已超出了合同的约定，且根据本庭被告陈述是2014年11月25日进行验收，根据被告的这一认可也构成违约。对证据三,通过该证据，我方确实没有与被告进行结算，同时可以证明被告没有完工，也没有进行正式的验收。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2012年8月5日山东顺天易中药饮片有限公司与平邑县荣达建筑工程安装有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为铜***天易职工公寓楼，工程内容为砖混结构、五层带阁楼、储藏室。施工过程中双方于2013年3月7日签订补充协议。因山东顺天易中药饮片有限公司资金不能按合同约定到位，双方于2013年11月19日签订垫资协议。2014年11月25日双方代表对涉案公寓楼进行了结算。平邑县荣达建筑工程安装有限公司依据双方结算于2016年9月8日提起诉讼，本院（2016）鲁1326民初4774号判决书认定双方于2014年11月25日对涉案合同进行了变更，并对总工程款及未完工程的工程款进行了结算，涉案工程的工程款为3785840元，扣除未完工工程款464470元，再扣除已支付工程款1949900元，山东顺天易中药饮片有限公司拖欠平邑县荣达建筑工程安装有限公司工程款1371470元。 2018年4月17日山东顺天易中药饮片有限公司申请对涉案***是否与其交付的图纸一致性进行鉴定，对涉案***的修复费用进行评估。2019年2月26日山东国泰建设工程司法鉴定中心出具联系函，因申请人山东顺天易中药饮片有限公司未能缴纳相关技术资料及司法鉴定费，做退案处理。 本院认为，2014年11月25日双方代表对涉案公寓楼进行了结算，本院（2016）鲁1326民初4774号判决书认定双方于2014年11月25日对涉案合同进行了变更，并对总工程款及未完工程的工程款进行了结算，可以确定双方就涉案工程已协商一致，已达成终止合同的合意，因此双方于2012年8月5日签订的《建设工程施工合同》在2014年11月25日结算完毕后已终止履行，山东顺天易中药饮片有限公司请求继续合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。山东顺天易中药饮片有限公司请求平邑县荣达建筑工程安装有限公司对质量不合格部分进行维修、重作、更换并赔偿损失，未提交涉案工程质量不合格及因质量不合格给其造成的具体损失的相关证据，对此本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第七十七条、第九十一条、第二百六十九条、第二百八十一条规定，判决如下： 驳回山东顺天易中药饮片有限公司的诉讼请求。 案件受理费8800元，由山东顺天易中药饮片有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长　ＸＸＸ 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年三月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　王　晶