河南省宏力工程咨询有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终18119号 上诉人(原审被告)：河南省宏力工程咨询有限公司，住所地：郑州市管城区紫荆山南路******。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，河南路德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1963年9月12日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。 委托诉讼代理人：***，河南苍穹律师事务所律师。 上诉人河南省宏力工程咨询有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏力公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7575号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判驳回***对河南省宏力工程咨询有限公司全部的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、***与宏力公司系劳务关系，一审判决认定双方为劳动关系显属错误。本案的基本事实是，***是一名自主择业的退伍军人，其已经依法享有财政发放的退役金、养老保险、公务员医疗保险待遇。但是，根据相关法律和政策的规定，如果自主择业的退役军人实现社会就业的，其养老保险、医疗保险国家财政将不再负担，由用人单位负责缴纳，其享受地方的各项社会保险待遇。为此，包括***在内的很多自主择业的退伍军人都选择实现社会就业时，不与用人单位签订书面的劳动合同，不办理养老保险、医疗保险的转移接续手续，以此来向国家隐瞒其已经实现社会就业的真相，其目的就是为了保住国家为其继续负担各项社会保险和继续享受各项保险待遇尤其是医疗保险的待遇。据此，我们可以探究和还原***在长达十四年的时间里为什么在多家公司实现就业，一直没有用人单位为其办理社会保险，而其却一直没有主张该项权利。那就是从其本意来讲，其根本就不愿意依照劳动法的规定与用人单位建立劳动关系，只要按月拿取报酬就达到了其目的。由于***的各项社保没有转出，一方面***的各项社保待遇由国家一直在负担，所以，其应当享有的社会保险合法权益不会受到损害；另一方面，由于其社保没有转移由用人单位接续，所以，用人单位也不会从其应得的报酬中代扣代缴其个人承担部分的各项社保费用。其实际效果是，***通过这种方式不仅其各项社会保险待遇没有受到损害，继续享受国家的优厚待遇；而且，在获取就业报酬时，还逃避了个人缴纳社保费用的法定义务，实现了更多的实际收入。简单的总结一下，其与被告之间的真实关系，就是原告为被告提供技术劳务，被告按月向原告支付报酬，其他的不需要被告管。因此，原被告双方的这种关系，根本不符合劳动法所规定的劳动关系，而应当属于平等主体之间的劳务关系。二、***与宏力公司系劳务关系，***不享有经济补偿金的请求权。三、***与宏力公司并非劳动关系，不享有带薪年休假请求权。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。***与宏力公司并未建立劳动关系，故***不享有带薪年休假请求权。四、一审判决支持***的病休工资请求没有事实与法律依据，且适用法律错误、结果计算错误。宏力公司依照2020年郑州市最低工资标准的80％向***支付病假工资不存在违法情形。***与宏力公司之间系劳务关系，其报酬请求权以提供劳务为前提，××休期间并未提供劳务，故无权请求报酬。***自2019年9月起开始病休，宏力公司也已经出于人道主义向其支付2019年10月至2020年9月四个季度的救济金，***无权请求依据在岗时待遇标准支付病休报酬。即使认定***享有病休工资，根据《劳动部〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％，宏力公司已经依法依规按照2020年郑州市最低工资标准1900元的80％向***支付12个月共计18240元（1900＊80％＊12），***并无其他请求权。一审判决错误适用法律，而且在判决法律依据部分同时援引《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条、第十七条与《劳动部〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条这两个内容相矛盾的条款，显属法律适用错误，应依法改判。综上所述，请求判如所请。 ***辩称：一、***与上诉人之间存在劳动关系。上诉人认为被上诉人未缴纳社会保险所以双方不存在劳动关系，上诉人故意将概念混淆，是否缴纳社保不是确定劳动关系是否存在的依据，否则是鼓励企业不为劳动者缴纳社会保险。被上诉人已经选择自主择业，就不再享有公务员待遇，退役金是被上诉人服兵役所应得到的报酬，不免除上诉人作为用人单位的各项义务，否则我国所有自主择业退伍军人均无法与其他单位建立劳动关系。退役金除入职事财政拨款单位正式工作人员后不再发放外，入职其他单位均照常发放退役金，被上诉人同时享受退役金待遇和劳动者待遇并不冲突。关于上诉人不为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人另案向征缴机构投诉解决。《中华人民共和国注册监理工程师管理规定》第十条规定，注册监理工程师的执业凭证需要提交“（三）申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件”。被上诉人是上诉人的监理工程师，参与大小工程项目数起，而根据上述规定，上诉人聘用被上诉人的前提是双方建立了劳动关系。在全国公路建设市场信用信息管理系统查询页面的从业人员页显示双方的人事关系类别为劳动合同。此外，上诉人的经营范围是施工监理，被上诉人的监理工作是被告业务的主要组成部分，被上诉人在上诉人处工作的十年期间，上诉人对原告进行考勤管理、按月发放工资、按考勤情况发放工资、向原告发放工作证，接受上诉人的岗位调动和指挥、管理等，双方不仅具有经济关系，也具有隶属关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，受劳动合同法等相关规定约束。上诉人认为双方是劳务关系既不符合监理工程师的职业规定也不符合事实。二、××休工资事实认定清楚，适用法律正确。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》是我国现行有效的规定。《劳动保险条例实施细则修正草案》1953年生效至今未被废止，其中的医疗期工资待遇标准与后续颁布的规定并不冲突，医疗期工资待遇标准的规定因此仍在生效。结合《关于贯彻执行若干问题的意见》59条的规定，××救济费的发放主体为企业，而且企业支付的标准是“按有关规定”。原审法院判决上诉人向被上诉人按原工资100%发放六个月病假工资以及按60%发放六个月××救济费适用法律正确，符合相关规定的计算标准。综上所述，被上诉人以上诉人已接受退役待遇为由主张双方不存在劳动关系，既不符合被上诉人为上诉人提供十年劳动的事实，也不符合相关法律规定，更不符合国家对退役自主择业军人的政策。被上诉人生病后，上诉人不为被上诉人发放一分钱报酬，被上诉人仍坚持××审核、签发工程文件，被上诉人提出仲裁后，上诉人才为规避责任补发少量工资，在被上诉人病重期间增加上诉人的维权成本，上诉人在被上诉人生病后抛弃被上诉人的行为也不符合一个企业的社会担当。综上所述，原审法院认定案件事实清楚，认定双方劳动关系正确，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．确认双方劳动关系解除；2．被告向原告支付拖欠的正常工作工资47170.8元（2019年9月18日至2020年1月15日按11792.7元／月计算）；3．被告向原告支付拖欠的医疗期的病假工资70756.2元（2020年1月至2020年6月按11792.7元／月计算）；4．被告向原告支付医疗期的××救济费42453.27元（2020年6月至2020年9月按11792.7元／月计算）；5．被告向原告支付拖欠的未休年休假工资146392元（2011年3月1日至2020年9月7日）；6．被告向原告支付经济补偿金117927元（2011年3月1日至2020年9月7日按11792.7元／月计算）。 一审法院认定事实：***具有监理工程师资格，系2004年自主择业军队转业干部，每月领取固定数额退役金。2011年入职被告公司，负责监理工作，后因患病离开工作岗位，在宏力公司工作期间被告没有为原告缴纳各项社会保险。后因原告向被告主张解除劳动关系、支付拖欠工资、医疗期工资、××救济金、未休年休假工资、经济补偿金、医疗费损失、社保转移等要求，向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年9月21日出具［2020］管劳人仲不字第384号不予受理案件通知书，称因申请人***未提供与宏力公司存在劳动关系的有效证据，不符合受理条件，决定不予受理。原告于2020年9月25日向宏力公司邮寄《关于***与河南宏力工程咨询有限公司解除劳动关系的通知》，要求解除与宏力公司的劳动关系，被告已于2020年9月27日签收。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告间是否构成劳动关系；二、被告是否拖欠原告正常工作工资医疗期病假工资及医疗期××救济费；三、原告主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效；四、原告能否要求经济补偿金。对此，原审法院分别评判如下： 一、关于双方之间是否构成劳动关系。《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》规定“自主择业的军队转业干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业的军队转业干部的有关待遇。其工资待遇按照不低于选用单位与其转业时军队职务等级相应或者同等条件人员的标准确定，津贴、补贴、奖金以及其他生活福利待遇，按照国家有关规定执行。其他自主择业的军队转业干部就业后，退役金照发。”《军队转业干部安置暂行办法》第三十一条规定“对自主择业的军队转业干部，安置地政府应当采取提供政策咨询、组织就业培训、**就业渠道、向用人单位推荐、纳入人才市场等措施，为其就业创造条件。”本案中，***系自主择业的军队转业干部，***自主择业后亦未被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员；根据上述规定，***有权与宏力公司建立劳动关系。关于双方当事人之间存在劳动关系还是劳务关系，根据原告提供的银行交易明细、工作证，结合被告提供的工资发放表、考勤表、济阳高速有限公司出具的证明等，***接受宏力公司指挥、管理，为宏力公司提供劳动，宏力公司为其发放报酬，且报酬组成包括福利待遇，可以认定双方当事人之间存在劳动关系。因宏力公司已于2020年9月27日收到原告向其邮寄的解除劳动关系的通知，庭审中亦认可双方关系已解除，现原告要求解除与宏力公司的劳动关系，原审法院予以确认。 二、关于正常工作工资、××救济费。关于原告要求的被告支付2019年9月中旬至2020年1月中旬的正常工资。原告称（代理意见）其于2019年9月18日开始接受治疗、工资发放至2019年9月，于2020年1月19日向被告送达律师函主张社保、工资、医疗期待遇等权利，××工作至2020年1月20日。结合原、被告提交的证据，原告的考勤记录表显示其出勤至2019年9月12日，后于2019年9月18日在南京医科大学第一附属医院入院接受治疗，2019年10月1日宏力公司将项目监理更换为***，原告自2019年10月起未再参与济阳高速总监办考勤。原告质证时称，被告于2020年1月、4月、7月、9月对原告的四笔转账中，前两笔为补发九月份工资，后两笔为慰问金，但根据原告以往的工资发放数额，若前两笔为补发工资，9月份工资明显高于2019年度平均水平，与常理不符；且原告9月份已住院接受治疗，被告依照出勤情况发放工资并无不妥，可以认定被告至2019年9月份已向原告足额发放正常工作期间的工资，18240元为病休工资。现原告主张被告支付2019年9月中旬至2020年1月中旬正常工作工资共计47170.8元，无依据，原审法院不予支持，期间应当按照病假工资、××救济费标准支付。 根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条：××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算；××休时间计算。本案中，***2011年到被告处工作，截至离岗时实际工作年限超过二十年，在被告公司实际工作五年以上不满十年，根据规定，可以享受九个月医疗期、××休时间。 《中华人民共和国劳动保险条例》自1951年发布并于1953年修正后，《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》自1953年公布试行后至今仍未被废止，依然现行有效，虽然该条例及实施细则的部分内容已被后续颁布施行的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等新的劳动和社会保障法律法规所替代，但关于医疗期工资待遇标准，后续法律法规并未作出新的不同规定。关于待遇发放主体，虽然《中华人民共和国劳动保险条例事实细则修正草案》第十六条、第十七条规定医疗期间在六个月以内的由该企业行政方面或资方支付，医疗期间超过六个月由劳动保险基金支付，但原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对此已作修正，××救济费由企业按有关规定支付；因此，原告要求的医疗期内病假工资、××救济费由被告支付。 根据《中华人民共和国劳动保险条例事实细则修正草案》第十六条、第十七条规定，原告已在被告处工作满八年，故六个月的病假工资按照原告本人工资100％计算；××伤假期工资停发，××救济费，根据标准在本单位工龄三年及三年以上者，××救济费按照本人工资60％发放。结合原告***2019年10月1日医疗期开始前一年的平均工资11792.72元，2019年10月至2020年9月间医疗期病假工资、××救济费为113210.11元（11792.72元／月×6个月＋11792.72元／月×60％×6个月），扣除被告已支付的18240元，被告还需向原告支付医疗期病假工资、××救济费94970.11元，原告要求过高部分，原审法院不予支持。 三、关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该规定中，300％未休年休假工资报酬包含100％的正常工作期间的工资收入，其中100％是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，其余200％实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者则是应享受年休假却未享受到的一种补偿或福利，其不属于正常劳动报酬范畴。又考虑年休假可以集中或分段安排的特点，200％的年休假工资报酬应当在每年年底支付，即具有明确的给付时限，故未休年休假工资报酬应适用一般时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，原告可以主张2019年度和2020年度的未休年休假工资。根据《带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。原告1981年参加中国人民解放军，于2004年7月31日转业，加上原告在被告处工作满9年，因此原告每年享有15天的年休假。因原告2019年度请病假并未超过4个月，故原告2019年度应当享受带薪年休假15天；原告在2020年因病请假超过4个月，故不再享有2020年度的带薪年休假工资。原告主张中关于2019年度未休年休假工资12246元（8879元÷21.75天×15天×2倍），不违反法律规定，原审法院予以支持。 四、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；结合《中华人民共和国劳动合同法》规定，符合该法第三十八条、第四十六条规定情形时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告在被告公司工作期间，被告未为其缴纳社会保险费；被告辩称原告为国家工作人员，已享受社保待遇，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。原告自2011年3月1日入职被告公司，2020年9月27日双方解除劳动关系，在被告公司工作9年6个月26天，被告应向原告支付10个月经济补偿金共计117927.2元（11792.72元×10个月）；原告要求被告支付117927元，不违背法律规定，原审法院予以准许。 综上，判决如下：一、原告***与被告河南省宏力咨询工程有限公司的劳动关系自2020年9月27日起解除；二、被告河南省宏力咨询工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付医疗期病假工资、××救济费共计94970.11元；三、被告河南省宏力咨询工程有限公司与判决生效之日起十日内向原告***支付未休年休假工资12246元；四、被告河南省宏力咨询工程有限公司与判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金117927元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河南省宏力咨询工程有限公司有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，***系自主择业的军队转业干部，亦未被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员，故宏力公司、***均具有合法的主体资格，鉴于***从事宏力公司安排的有报酬的劳动，***提供的劳动是宏力公司业务的组成部分，一审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当，宏力公司上诉称因***系自主择业军转干部故双方之间系劳务关系无法律依据。一审法院根据***所提供的证据，判令宏力公司支付***未休年假工资12246元、经济补偿金117927元、××救济费94790.11元合法有据，宏力公司主张不应支付上述费用的依据不足。 综上所述，河南省宏力工程咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河南省宏力工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年一月十四日 书记员　　米　彦