某某与济南能源工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终14006号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年7月2日出生，汉族，住山东省泰安市。

被上诉人（原审被告）：济南能源工程集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：尹承磊，董事长。

委托诉讼代理人：苏本增，北京德恒（济南）律师事务所律师。

原审第三人：济南百树达建筑安装工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：吴兆军。

上诉人**因与被上诉人济南能源工程集团有限公司（以下简称济南能源公司）、原审第三人济南百树达建筑安装工程有限公司（以下简称济南百树达公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人济南能源公司的委托诉讼代理人苏本增到庭参加诉讼，原审第三人济南百树达公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由济南能源公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。**在一审举证期内、开庭前，提交了变更诉讼理由为代位权诉讼的申请书，一审法官不予理睬，拒不答复，没有按照变更后的诉讼理由审理案件，剥夺了**的诉讼权利。2.一审法院违法办案。2020年9月7日的庭前会议由法官助理丁雪一人主持审理，影响了案件审理的公正性。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼这程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”一审法院没有按照上述法律规定审理案件，导致没有查清各当事人的法律关系。4.一审事实认定错误。根据一审双方提交的竣工验收资料、工程量签证、总包合同、审计报告等多项证据，相互关联，证明济南能源公司将工程主体DN700供暖主管道700余米以及附件全部交由济南百树达公司安装施工，符合2019年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的情形，可以充分证明济南能源公司转包了涉案工程，并非一审判决认定的分包。5.一审认定主体资格错误。根据涉案工程竣工验收资料、工程量签证单、工程开工报告、总包合同、审计报告等多项书证，证明工程的建设方济南热力集团是发包人，济南能源公司是总包方、承包人，也是转包人，并非一审判决认定的发包人。6.一审引用了《建工司法解释一》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因济南能源公司不是发包人，因此引用此条款适用法律错误。7.一审判决存在矛盾，在已经认定分包合同无效，却又支持合同内的无效条款，支持了济南能源公司以合同约定为理由，主张单方确定施工方应得工程款。8.一审对案件部分基本情况不了解。一审时**出具了肖龙缴纳50万保证金收据的原件，并且已质证，判决书中称是复印件；**提交的《二次定案表》是为了证明济南能源公司约定违法，判决书认为这是**主张应得工程款的依据；济南能源公司主张的施工方应得工程款为89790.17元为该单位审计部门核算，判决书认定为天伟公司结算定案。9.**借用资质施工并发生结算纠纷，山东省高级人民法院近期对此类案件各方当事人法律关系的认定，以及对涉案工程造价司法鉴定的处理，已经做出明确的审判指导，一审法官拒不执行。10.**因借用资质承包施工，与第三人签署了挂靠协议，违反了法律强制性规定。请求法庭认定挂靠协议无效，并确定双方当事人的权利义务及应该承担的后果。11.一审判决已经认定济南百树达公司与济南能源公司签署的分包合同无效，**对此认定服从，因一审判决存在矛盾以及适用法律错误，现请求法庭因合同无效重新确定各当事人的权利和义务，以及应该承担的后果。12.请求法庭准许**依据《民法典》第535条等规定，以代位权诉讼为由向济南能源公司主张权利；或依据新建工司法解释第43条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，向济南能源公司主张权利；或依据《民法典》793条，折价补偿**。13.对于涉案工程造价结算，**一审时当庭提交了司法鉴定申请，上诉期间也再次提交，请求法庭予以准许。若法庭决定双方当庭核对工程结算以此来确定欠付补偿金金额，**服从。14.济南能源公司以分包合同约定为由，主张收取16%的管理费共计23349.38元，**认为因分包合同无效，该约定应认定无效；另因济南能源公司在施工中没有付出任何投入，存在过错，依据《民法典》第六条、第一百五十七条规定，**请求法院对其主张不予支持。I5.济南能源公司主张收取审计费19099.33元，分包合同中对于收取审计费的计价标准约定不明，其主张的金额与国家规定、市场行情差异巨大，存在侵权行为。**经调查、计算，认为在现有的审计结果基础上，收取1423.34元较为公平，此外，济南能源公司根据分包合同约定，主张工程造价因审减超过20%收取超额审计费941.62元，**认为，因分包合同无效该约定应认定为无效，以及该约定为格式条款的无效条款情形，也属于恶意欺诈，违背公序良俗，请求法院对上述主张不予支持。16.济南能源公司以施工方违约、未在规定期限内配合工程造价审计、二次定案为由，主张单方确定施工方应得工程款，**认为，因分包合同无效，该约定应该认定为无效，不存在违约行为；其次，该约定属于格式合同的无效条款情形，此外，**也提交了新证据证明曾经配合审计和二次定案。另外，新建工司法解释规定合同无效后的处理方式为补偿、赔偿，本案已经没有按照合同结算工程款的法律依据，分包与折价补偿、赔偿无关。17.分包合同内约定的“施工方自愿放弃要求发包方承担逾期付款违约责任，赔偿损失等权利”，**认为该条款因分包合同无效而无效，济南能源公司在履行合同期间存在与工程建设方恶意串通、长期拖延工程结算等重大过错，构成侵权，造成了**或者第三人的经济损失，因此，**依据新建工司法解释主张济南能源公司以工程欠款金额为基数，根据欠款时间，参照银行利息计算，给予金钱赔偿。原建工司法解释一、二已经废止，请求法院参照2021年新建工司法解释、《民法典》等法律审理本案。

济南能源公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审。理由：1.本案涉及的热力工程分包合同系济南能源公司与第三人签订，对于第三人与**是否存在挂靠关系并不知情，一审法院认定该合同无效不符合法律规定。2.济南能源公司不属于法律规定的发包人、转包人和违法分包人，与**无法律关系，在第三人对本案分包合同结算报告等未提出异议的情况下，**无权主张，其有关权利只能向第三人主张，与济南能源公司无关。

济南百树达公司未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.济南热力工程有限公司（以下简称济南热力公司）支付**《济南市新兴路(凤凰SOHU)热力工程》不含税工程款48637.55元；2.济南热力公司支付**自诉费用等2000元。综上，请求法院依法判令济南热力公司支付给**合计50637.55元，本案诉讼费、司法鉴定费、强制执行费由济南热力公司承担。诉讼期间**申请变更诉讼请求为：济南热力公司返还不含税工程款93091.44元，工程款利息22400元，共计115491.44元。

对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：

对于**提交的50万元保证金交易凭证及济南热力公司开具给肖龙（济南百树达公司）的履约保证金收款收据、工程完工后济南百树达公司收到退回保证金的收据，拟证实其系涉案工程实际施工人，一审法院认为，**虽主张50万元履约保证金系肖龙代为交纳，但其本人仅持有保证金收据复印件，并无其他证据予以佐证，对该证明内容一审法院不予采信。

对于**提交的银行流水，拟证实其为工地人员发放工资，系实际施工人，一审法院认为，经核对，**曾于2017年10月2日至2018年1月2日期间，自个人62148353****6143银行账户向林某、乔某、陈某、孙某等人打款，款项均备注“支付济南热力工程工资”，结合其提交的上述部分人员的证人证言，可证实济南热力工程施工期间，**曾为部分工人发放工资的事实。

对于**提交的《设备领用单》、《设备退库单》，审查认为，上述单据均显示工程名称为围子山路，该证据与本案无关，不予采信。对于其提交的《济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力工程安装合同》、二次定案表、工程结算书，拟证实济南热力公司系非法转包涉案工程，济南热力公司对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，一审法院认为，该工程安装合同系济南热力公司与热力集团签订的总包合同，施工项目包括建筑、安装、保温工程，本案涉诉工程系安装工程，**所诉的非法转包，一审法院不予采信，对于二次定案表及工程结算书，经山东天伟工程咨询有限公司审核结算，工程费用合计92413.26元，该二次定案表、工程结算书均未经发包方及承包方盖章确认，对该结算报告一审法院不予采信。

对于**提交的诉讼报价材料，拟证实工程实际总造价为191469.67元。一审法院认为，该材料系**单方制作，济南热力公司亦不予认可，一审法院对该证据不予采信。

对于**提交的竞争性谈判文件，审查认为，与本案诉争事实不具有关联性，一审法院不予采信；对于**提交的孙昌全、陈建民、王振峦书面证言各一份，审查认为，结合**提交的其与济南百树达公司签订的挂靠协议及**通过其个人账户向上述人员发放工资的交易流水，可综合证实**以济南百树达公司名义参与了涉案工程的安装及施工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2017年11月20日，济南热力集团有限公司（以下简称济南热力集团）与济南热力公司签订《济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力工程安装合同》，工程承包内容包括1.建筑工程(包括房屋建筑、构筑物及土石方、道路工程)、2.安装工程(包括室内外管道、设备安装、炉窑砌筑、电气配电、给排水)、3.保温工程(包括设备及管道的保温防腐)，合同总价款为216139.59元，所有工程定额人工费单价按95元/工日计价，相关规费按济南地区规定执行，承包方式为包工包辅材等。

2017年10月19日，济南热力公司与济南百树达公司签订《热力工程分包合同》，约定工程名称为济南市新兴路(胜利路-凤凰SHOU)热力工程，工程内容为市政保温管DN300868m，分包工程造价(不含税)34321.79元，价税合计38097.19元，按实际发生的工程量依据定额取费后的工程造价：土建按10%、安装按16%让利给发包方，发包方不承担分包方税金。分包方式为包工包辅材，工程分包方除提交管理费外，其余在工程中发生的一切费用及责任由分包方自行承担；施工工期11天，自2017年10月20日开工至2017年10月30日竣工，分包方承担一切工程审计费用；工程竣工结算方式约定：承包的工程依据济南热力集团有限公司基建承包合同，按照现行国家规定的建筑、安装、市政工程类别划分合同约定后进行结算，其中所有工程定额人工费单价按53元/工日计价；配合审计：承包方必须配合建设单位及发包方完成所承包工程的审计，出具定案表并配合盖章。不能配合建设单位及发包方完成所承包工程审计的，发包方有权以审计事务所出具的审计报告，作为承包方所承包工程的审计结果，并据此结果二次定案，承包方无条件认可审计报告。由此产生的承包方需支付的审计费由承包方承担，在承包方工程款中扣除；配合二次定案：总包审计报告出具后，发包方扣除让利及其他发包方支付的相关费用后，出具二次定案表。承包方必须在二次定案表出具后15个工作日内，配合发包方完成二次定案。如未按期完成，视为承包方认可发包方出具的二次定案表，发包方按发包方工程审计部提供的定案表财务挂账；为规范施工队伍结算报送，施工队伍上报的单项工程结算经审计后如果审减率超过20%，除正常给事务所缴纳审计费外，还需在报送资料前或定案时重复缴纳审减值的5%*50%=2.5%的审计费给发包方…。该分包合同由济南热力公司委托代理人张斌及济南百树达公司委托代理人肖龙签字，并分别加盖单位公章确认。

另查，**主张其挂靠济南百树达公司，以济南百树达公司的名义对涉案工程进行了实际施工，提交2016年4月1日**（乙方、挂靠方）与济南百树达公司（甲方、管理方）签订的《建设工程挂靠施工协议》挂靠协议一份，约定乙方挂靠甲方进行建设工程施工，工程发包方为济南热力公司，工程名称为济南热力工程公司入围分包项目，具体以济南百树达公司与工程发包方签订的《建设工程承包施工合同》为准，另约定：二、工程承揽与施工管理：1.甲方同意乙方以甲方名义承揽本合同约定工程，为乙方承揽工程进行投标活动提供承接工程任务的公司资质，提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订等，工程投标及承揽过程中凡须由甲方负责交缴的投标保证金、标书购买及制作费用等相关费用均由乙方承担。2.甲方同意乙方挂靠，以甲方公司名义进行本合同约定工程的施工，乙方挂靠施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏,乙方指定肖龙为项目招投标及施工联系人。3、挂靠施工期间，凡以甲方名义与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议，乙方必须无条件执行。4、挂靠施工期间，乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织…三、财务与结算管理，1、本工程建设需要的启动资金、施工保证金、追加资金等均由乙方自筹解决，甲方不负责；2、本工程建设方拨付款项，包括阶段进度款、竣工结算资金等应首先拨付至甲方公司帐户，甲方收到相应工程款后5日内在扣留相应管理费用后再以银行转帐方式汇至乙方账户；3、甲方向乙方支付工程款项前，乙方应向甲方提供等额的合法税票，如乙方不能提供相应合法税票的，则同意甲方在应付工程款中直接扣除相应税金；五、管理费及履约风险金收取，1、本工程乙方向甲方缴纳工程总造价2%的管理费，管理费于每次建设方拨款到甲方银行账户后甲方再拨付乙方工程款前直接扣留。2、当建设方拨款达到工程总造价款的85%时，乙方必须在20日内提供已完成工程价款的税、费发票，逾期提供视为乙方违约，按拖延时间每日按已完成工程价款的0.1%支付违约金，逾期超过30日，甲方有权从应拨付乙方的工程款中直接扣留相应税费…。

涉案工程于2017年10月6日开工,2017年10月20日竣工。2017年11月10日总发包单位济南热力集团与济南热力公司就涉案工程进行了竣工验收，根据济南热力公司提交的建设工程项目结算审核报告显示，针对济南市新兴路（胜利路-凤凰SOHO）热力（安装）工程，施工主要内容系市政管网安装及其附属管道附件施工等，经审核工程送审值为183579.39元，审定值为145933.61元，审减值为37645.78元。此后济南热力公司委托山东天伟工程咨询有限公司对工程造价进行了结算定案，在扣除工程管理费、人工差、审计费及代垫审计费用（审减率超过20%，扣除2.5%的超额审计费）后确定施工队伍应付工程款89790.17元，**对工程量并无异议，但对工程造价的计算标准提出异议，主张济南热力公司系非法转包，不应以工程分包合同内容确定工程造价。

济南热力公司分别于2018年1月18日、11月7日、12月14日向济南百树达公司支付工程款1万元、5万元、3万元，合计9万元，其中济南热力公司向济南百树达公司出具的承兑汇票上均显示“今收到此承兑汇票**代肖龙”字样，济南百树达公司出具的2018年11月2日收据中亦显示“**代肖龙”字样。**自认其以济南百树达公司的名义办理了上述款项的领取手续，款项支付至济南百树达公司后，由该公司扣除2%的管理费用，剩余工程款其已收到。

再查，根据**提交的涉案工程部分材料领取单、退库单、收据等，均显示领取单位或收款单位为济南百树达公司或肖龙，**主张与本案诉争事实有关的财务账簿、第三人开具的发票原件等材料均由济南热力公司持有，其拒不提供，申请一审法院予以调取，因此类情形不属于人民法院依职权调取证据的适用范围，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定内容，故该申请一审法院不予处理。

诉讼期间，**申请一审法院对涉案工程造价进行审计，一审法院认为，涉案工程施工合同系由济南百树达公司与济南热力公司签署，虽**主张其挂靠济南百树达公司，实际进行了施工，但根据现有证据，无法证实济南热力公司对其挂靠经营的事实系明知，根据合同相对性原则，**提出工程造价鉴定无合法合理依据，对查清本案事实亦不具有实质意义，故一审法院不予准许。

一审法院认为，本案中根据**提交的其与济南百树达公司签订的《建设工程挂靠施工协议》及其通过个人银行账户向陈建民等人发放工资的交易明细、陈建民及王振峦等多个雇佣人员的证言，并结合**代济南百树达公司向济南热力公司领取工程款、提交工程结算材料等证据，可综合证实**以挂靠济南百树达公司的方式对涉案工程进行了施工。根据《最高人民法院的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，**作为自然人，无资质承建工程，故其挂靠济南百树达公司与济南热力公司签订的建设施工合同，违反法律强制性规定属于无效合同。

此外，根据《最高人民法院的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人济南热力公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**即使作为实际施工人，其向发包人即济南热力公司主张权利，济南热力公司也仅在欠付工程价款范围内对其承担责任。

本案中，济南热力公司主张涉案工程总造价为89790.17元，其已支付9万元，**对工程造价计算方式提出异议，主张工程总造价应为191469.67元，一审法院认为，虽涉案工程分包合同为无效合同，但根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。**与济南百树达公司签订挂靠协议时，明确约定挂靠施工期间，凡以济南百树达公司名义与建设方签订的施工协议条款均无条件执行，该约定系双方真实意思表示，故济南百树达公司与济南热力公司签订的分包合同中对于工程结算标准的约定对**亦产生约束力，根据分包合同约定，承包方需配合建设单位及发包方完成所承包工程审计，并以审计事务所出具的审计报告作为承包工程的审计结果，据此结果二次定案，承包方无条件认可审计报告，发包方在扣除让利、审计费及其它相关费用后进行二次定案，承包方须在二次定案表出具后15个工作日内，配合发包方完成二次定案，如未按期完成，视为承包方认可发包方出具的二次定案表。根据二次定案表显示，工程价款为89790.17元，济南百树达公司未在上述期限内对二次定案表提出异议，济南热力公司根据二次定案工程价款进行支付、结算，符合合同约定。**以合同无效为由主张另行结算工程价款，一审法院认为，从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。综上，**以其另行结算的工程造价主张济南热力公司支付剩余工程价款并支付利息的诉求，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，驳回**的诉讼请求。案件受理费1305元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交证据1.《2016年基建技改工程结算送审表》原件，证明**配合审计。证据2.《工程结算定案表》原件，证明**配合二次定案。证据3.《结算资料更正说明》原件，证明**配合审计。证据4.发包方建设单位与济南能源公司签订的《建设工程结算审核定案表》复印件，证明**配合审计。证据5.《工程预结算书》封面复印件，证明**配合审计。证据6.《航运路热力工程分包合同》原件，证明涉案工程分包合同部分条款无效。证据7.《北控污水源配套管网工程》原件，证明涉案工程分包合同部分条款无效。证据8.《新兴路（胜利路-凤凰SOHU）热力管网工程工程量签证补充说明》原件，证明**配合审计。证据9.新兴路热力工程竣工图纸原件，证明济南能源公司转包工程。济南能源公司、济南百树达公司未作质证。

二审查明，济南热力工程有限公司于2020年11月13日变更企业名称为济南能源工程集团有限公司。

**于2020年9月9日向一审法院邮寄变更诉讼请求申请书，申请将诉讼理由变更为代位权诉讼；**一审庭审中明确陈述济南百树达公司不欠其工程款，对工程量无异议；其二审认可本案诉讼请求的工程款数额计算依据为：济南热力集团、济南能源公司合同约定的工程定额人工费95元/工日计算工程价款减去济南能源公司、济南百树达公司合同约定的工程定额人工费53元/工日计算工程价款的差价。

济南热力集团委托山东天伟工程咨询有限公司就涉案工程造价进行审核，审核定案结算值为145933.61元。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是济南能源公司、济南百树达公司、**三方之间系何种法律关系，付款义务主体如何确定；二是涉案工程价款应如何确定，是否存在欠付工程款，数额是多少；三是一审程序是否合法。

关于争议焦点一，根据一审查明的事实，发包人济南热力集团将包含建筑工程（包括房屋建筑、构筑物及土石方、道路工程）、安装工程（包括室内外管道、设备安装、炉窑砌筑、电气配电、给排水）、保温工程（包括设备及管道的保温防腐）在内的涉案工程发包给济南能源公司，济南能源公司作为总承包人将其中的市政保温管工程分包给济南百树达公司，**以挂靠济南百树达公司的方式进行了实际施工，一审法院在本院认为部分将济南能源公司表述为发包人错误，本院予以纠正，但该表述并未影响本案审理结果；**主张济南能源公司系转包人，与本案查明事实不符，本院不予支持。根据合同相对性原则，与**形成合同关系的相对方为济南百树达公司，济南百树达公司应当参照双方《建设工程挂靠施工协议》的约定向**履行付款义务；**主张济南能源公司明知其挂靠济南百树达公司而签订合同，未提交有效证据予以证实，且济南能源公司不予认可，对其主张与济南能源公司形成事实上的合同关系，并要求济南能源公司支付工程款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院据此认定**挂靠济南百树达公司与济南能源公司签订的建设施工合同无效，并参照双方合同中有关价款结算的约定计算工程款，符合上述法律规定；**主张一审法院既认定合同无效，又根据合同条款确定工程价款错误的上诉请求，于法无据，本院不予支持。济南百树达公司向**出借资质并签订《建设工程挂靠施工协议》，违反法律的禁止性规定，该协议应当认定无效，对**的该项上诉理由，本院予以支持。

关于工程价款的数额，发包方济南热力集团委托山东天伟工程咨询有限公司就涉案工程造价进行审核，根据合同约定的工程定额人工费95元/工日审核定案结算值为145933.61元，济南能源公司对此予以确认，并据此作为与济南百树达公司结算的基础，符合双方合同约定。**主张该结算审核报告系济南热力集团、济南能源公司恶意串通作出，证据不足，本院不予支持；一审法院在认定事实部分表述为济南能源公司委托山东天伟工程咨询有限公司审核定案错误，本院予以纠正，但该表述不影响判决结果。根据前述分析，涉案工程的付款义务主体为济南百树达公司，而**一审中明确认可济南百树达公司不欠其工程款；在**认可工程量的情况下，其要求按照总包合同约定的95元/工日标准进行结算，于法无据，本院不予支持。**不认可结算审核报告，并未提交有效反证予以证实，其申请对工程造价进行鉴定，一审法院不予准许，并无不当；**不认可济南能源公司出具的二次定案表，但其并非合同相对方，本院不予审查。

关于争议焦点三，**一审程序中确于2020年9月9日向一审法院邮寄变更诉讼请求申请书，依据代位权主张权利，但其在2020年10月20日一审庭审中陈述的诉讼请求、事实与理由并未主张代位权诉讼，仍按其变更前的诉讼请求主张权利，应当视为诉讼请求未变更，一审法院依据**的当庭主张进行审理，并无不当；**上诉主张其一审已经变更诉讼请求，应当确定案由为代位权纠纷并进行审理，与事实不符，本院不予支持。根据法律规定，法官助理的职责即为协助审判员工作，庭前会议由法官助理组织进行，程序合法，**以此主张影响案件审理的公正性，于法无据，对其该项上诉请求，本院不予支持。

关于法律适用问题，根据前述分析，涉案工程的发包方为济南热力集团，**本案中并未起诉要求济南热力集团承担付款责任，一审法院适用《最高人民法院的解释》第二十六条的规定，适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）均规定自2021年1月1日起施行，本案法律事实及引起的民事纠纷发生在2021年1月1日之前，上述法律并不适用于本案纠纷，对**的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2610元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　焦玉兴

二〇二一年三月十五日

法官助理　杨志颖

书 记 员　林子煜