安徽亚森新能源科技有限公司、朱书良劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖01民终3290号

上诉人（原审原告、被告）：安徽亚森新能源科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区白莲岩路与振兴路交叉口联东U谷蜀山国际企业港2-01#。

法定代表人：洪兴祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏玉，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌刚，浙江京衡（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：***，男，1985年8月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。

上诉人安徽亚森新能源科技有限公司(以下简称亚森公司)因与上诉人***劳动争议一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初13678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

亚森公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并改判***支付亚森公司违约金173638.77元[（5495.85×12×2+446895.51）×30%]；二、撤销一审判决第四项，并改判:1、***在安徽耀泰机电科技有限公司（以下简称耀泰公司）违约全部所得归亚森公司所有，共计1220042.15元（依据国家税务局合肥高新技术产业开发区税务局出具的增值税专用发票金额计算）；2、***承担亚森公司为追究***违反竞业限制协议的行为所实际支出的律师代理费12万元；3、***返还亚森公司分红福利446895.51元。事实与理由：一、亚森公司与***签署的《竞业限制协议》中约定的违约金明显低于造成的损失，法院根据亚森公司的请求应予增加。根据双方签署的《竞业限制协议》第三条规定，***作为亚森公司副总，负责技术、业务，利用知悉掌握亚森公司的供应商、销售商、商业秘密、技术秘密窃取本应属亚森的客户再签约至耀泰公司，造成了亚森公司的预期可得利益损失1220042.15元，远远高于约定的违约金，法院应予增加；同时5万元的违约金与***在职期间从亚森公司获得的高收入相比也明显不合理，依据权利义务平等原则，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，亚森公司根据***2016年1月1日至2019年12月31日的平均工资以及已获取的分红福利计算，***应当向亚森公司支付违反竞业限制违约金173638.77元。二、***在耀泰公司处违约全部所得应归亚森公司所有。在一审举证期限内，亚森公司向一审法院提交了《审计申请书》、《调取证据申请书》，申请法院调取***在耀泰公司自2014年12月11日至申请日的工资收入及其作为股东的分红收益，一审法院未予调取。亚森公司只能通过调查令至合肥高新技术产业开发区税务局查询耀泰公司的开票情况，通过调查发现，耀泰公司与案外人安徽旭扬机电科技有限公司、安徽腾越建筑安装工程有限公司、合肥沐辰进出口有限公司、安徽国康新能源科技有限公司交易，共计开票金额1220042.15元（不含税），销售的太阳能发电组件、太阳能光伏系统、变压器整流器、光伏线缆、光伏并网逆变器、并网配电箱、光伏支架等均与亚森公司经营产品相同、类同。一审法院认为“亚森公司提供的（2018）皖1302民初9383号民事判决书、耀泰公司增值税专用发票货物查询仅能反映耀泰公司经营情况，但耀泰公司经营收入不等于***违反竞业限制协议所得，不予支持”，亚森公司因客观原因无法获取***作为耀泰公司执行董事、股东的收入、分红等违反竞业限制协议所得的证据，且一审举证期限内申请调取的上述证据与待证事实有关联、对证明该待证事实十分必要，但因未被准予导致该部分事实无法证实。故，请求二审依法查明***在耀泰公司自2014年12月11日至今的工资收入及其作为股东的分红收益以明确***违反竞业限制协议所得。三、亚森公司实际支出的律师费用合理且有合同依据，应予支持。根据双方签署的《竞业限制协议》第三条约定，“甲方的损失按照如下的方式计算：甲方的损失难以计算时，损失额按照乙方违约行为所获得的全部所得加甲方因调查和追究乙方的违约行为而支出的合理费用（该费用包括但不限于甲方支出的调查费、差旅费、公证费、律师费等）计算。”律师费的诉请有上述合同依据，一审法院和仲裁庭也已认定***违反竞业限制，亚森公司的仲裁请求事项所涉标的共计3169030.28元，参照《安徽省律师服务收费标准》在每件收取基本代理费8000元的基础上，按争议标的大小、分段累计收费:10万元以上--50万元部分(含50万元)4-6%；50万元以上--100万元部分(含100万元)3-5%；100万元以上--500万元部分(含500万元)2-4%计算得出仅一个阶段律师代理费为82380.61-143761.21元，而且本案较为复杂，已历经仲裁、一审及二审，亚森公司实际支出的代理费用12万元在律师收费标准的合理范围内。四、根据亚森公司与***签署的数份分红协议约定，***应当返还分红福利。根据2016、2017、2018年度《临时股东协议书》第三条约定，“临时股东承担以下义务：不得从事或实施损害公司利益的任何活动”、第十一条约定，“考察期间若退出或离职，不再拥有临时股东的权利、义务及考察期内的分红；考察到期后，经总经理（老板）认同为合格临时股东并同意报相关政府部门备案转变为正式股东，按照临时股东对公司贡献程度分配公司股份比例，总经理（老板）对公司的任何事务决定有一票否决权”、2019、2020年度《股权分红激励协议书》第四条约定，“1、乙方（***）必须在公司有可分配净利润的前提下，方可取得相应内部股权份额的分红权利；4、乙方对甲方（亚森公司）负有忠实义务和勤勉义务，不得有任何损害公司利益和形象的行为，不得以任何形式出卖公司利益，一经发现证实立即退出分红权，并不再享有公司以往和将来所有剩余利润分红，公司保留追究其法律责任权利；6、不论何种原因，乙方个人及部门员工在本协议有效期内离职的，无权享受本协议约定的任何权利；7、不论何种原因，乙方个人及部门员工在本协议有效期内，从事本公司相同业务未经许可的，无权享受本协议约定的任何权利，一经发现证实立即退出分红权”，鉴于***自2016年开始至离职的考察期内，违反以上多份分红协议的约定，一审法院也已认定***违反竞业限制损害公司利益的事实，所以在亚森公司不知情的前提下错误发放的分红446895.51元根据协议约定***应予返还亚森公司。

***辩称，1、亚森公司主张其损失远远高于违约金的约定没有事实及法律依据。***在入职前已经成立了公司，对此亚森公司早已知晓。其主张的预期可得利益损失没有依据。2、亚森公司主张***违法所得为1220042.15元不具有事实及法律依据。案外单位耀泰公司经营收入显然与其主张的实际所得是不相符合的。按照亚森公司所陈述的观点，有经营收入一定会有利润，显然该主张不能成立。3、亚森公司主张的律师费用，超出了基本的诉讼理念，超出了本应当提出的诉讼主张，即便聘请律师，其费用也不应当由劳动者承担。本案是劳动争议纠纷，***作为劳动者，受亚森公司管理，其签订的所谓竞业限制协议也是格式合同，违约责任的约定超出了合理范围。4、分红协议是每年一签的，***手中也是没有分红协议原件，且亚森公司也拒不提供完整的原件，同时亚森公司至今未能支付其余分红本身即是违约行为。同时，作为劳动报酬的一种，亚森公司无权主张，仲裁以及一审法院均予以驳回，进一步证实其主张不具有事实及法律依据。综上，请求驳回亚森公司的上诉请求。

***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判：1、解除***与亚森公司签订的《竞业限制协议》，***无需继续履行与亚森公司签订的《竞业限制协议》；2、判令***无需支付违约金50000元；3、确认亚森公司2020年4月30日解除与***的劳动关系违法；4、判令亚森公司支付***经济赔偿金58000元。事实与理由：一、***与亚森公司签订的《竞业限制协议》因***主张无需继续履行而解除，且***并非竞业限制的适格主体，不应受到该协议的约束。1、***与亚森公司于2016年6月27日签订的《竞业限制协议》因无约定合理的经济补偿，且亚森公司一直未能支付竞业限制补偿金。即便按照亚森公司主张的2020年4月30日确定双方解除劳动合同，但其在开庭前均未支付经济补偿金，且双方合同中也没有确定经济补偿金的标准。合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会及一审法院裁令***继续履行《竞业限制协议》是错误的，该协议在双方劳动关系解除后，因亚森公司未履行经济补偿金的支付义务而可以被主张解除。故此，***认为本竞业限制协议应当依法予以解除。2、***并非是《竞业限制协议》的适格主体，该竞业限制协议对***无约束力。***与亚森公司签订的劳动合同及相关通讯录均能体现，***担任的仅仅为技术员一职，并非亚森公司所称的担任副总从事企业管理工作。亚森公司提供的2016年12月1日至2019年12月1日的劳动合同以及2019年12月1日至2020年12月1日的劳动合同系同时签订且未明确约定工资标准、工作岗位等相关合同要件。对于***的职位，通过其提供的证据足以证实其系技术部门人员，并非是高级管理人员或者是高级技术人员，也不属于知悉亚森公司商业秘密的其他人员，不应当受到《竞业限制协议》的约束。由此，亚森公司仲裁主张的违约金本身即没有合同依据，至于事实依据也不成立，故***无需支付违约金50000.00元。二、亚森公司作出解除合同的依据是其企业的员工手册，但该员工手册本身即是不合法之管理制度，进而导致其解除劳动合同不合法，故应当承担违法解除劳动合同的法律后果。裁决书、一审判决书认定***拒绝上班导致违反管理制度，虽然亚森公司无法提供员工手册的合法性文件，但其作出的解除劳动合同仍然为合法。然***认为亚森公司依据的员工手册违法，且通过亚森公司主张的解除合同的通知进一步证实，***确实已经请假，在其返回公司上班时，亚森公司工作人员以不能提供其要求的请假单等手续为由，解除与***的劳动合同关系，显然该决定不具有合法性，应当承担支付赔偿金的法定义务。综上，***的一审请求具有正当性及合法性，亚森公司的主张不应当予以支持。

亚森公司辩称，亚森公司与***签订的《竞业限制协议》合法有效。根据2016年6月27日签订的《竞业限制协议》第二条，结合2015年12月10日签订的《竞业限制协议》第二条可见，在***任职期间，竞业限制协议本身已经就保密费、竞业限制补偿费与违约金均进行了约定，双方互有权利和义务，并不存在一方免除其责任、加重另一方责任、排除另一方主要权利的情况。且在职期间亚森公司每月已发放上述费用，***离职后，亚森公司也已参照***离职前12个月平均工资的30%发放***（因按上述方式计算低于合肥市最低工资，亚森公司按照每月1550元实发），已支付***2020年5月－2021年2月共计十个月的竞业限制补偿费用共计15500元。然而至今***的违约行为仍在继续，亚森公司仍旧每月支付已经违反竞业限制协议的高管竞业限制补偿款。虽然***自2014年11月已严重违反《竞业限制协议》，但基于合法有效的《竞业限制协议》约定，亚森公司在其离职后发放竞业限制补偿费，要求***在离职后两年内继续履行竞业限制协议。***认为未约定经济补偿具体金额而实际已收到经济补偿的竞业限制条款对其不发生法律效力，显然不符合设立竞业限制条款的立法本意。二、***系《竞业限制协议》的适格主体。竞业限制的人员包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从亚森公司提供的2016年至2019年四年四十多份由***本人签字确认的工资表中的技术主管以及副总岗位、作为亚森公司的老员工在2013年、2014年筹备初创公司时对公司规章制度的设计参与邮件往来、作为副总签订的多份《股权分红激励协议》，每年的分红占比均在3.3%－3.5%，仅次于总经理、副总吴小阳，更是深得公司信任，2018年1月22日公司将年度分红100万元全部转账至副总***个人账户，由***安排发放各分红员工。三、***应承担违反竞业限制违约金173638.77元以及支付违约所得1220042.15元。根据用人单位与劳动者权利义务平等的原则，参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，亚森公司根据***2016年1月1日至2019年12月31日的平均工资以及已获取的分红福利计算，***应当向亚森公司支付违反竞业限制违约金173638.77元，以及根据《竞业限制协议》第三条规定要求***利用知悉掌握的亚森公司的商业秘密、技术秘密、客户信息及其他成果将在耀泰公司的全部违约所得1220042.15元全部支付亚森公司。以上违约金和违约所得具有合同依据。本案仲裁和一审判决书均对耀泰公司与亚森公司经营范围存在类同、两公司存在竞争关系予以确认，***伙同另一副总吴小阳蓄意隐瞒两人身份，长时间以来恶意在亚森公司领取工资并盗取公司商业信息损害亚森公司利益，为自己谋取不正当利益。***现在是持有49%的股份2450.49万资本金的公司股东，资产雄厚，根据相关数据分析，全国范围内，新能源行业资金集中在5000万以上规模的企业仅95615家，平均每个省不到三千家，排除新能源行业央企国企的相应高比例，耀泰公司的资本实力在省内是屈指可数的，所以***作为这样一家公司股权持有者完全有能力去履行和承担自己违法违约的法律责任。仲裁庭在“查明事实”和“本委认为”中，以及蜀山法院在“查明事实”和“本院认为”中，直接确认了“耀泰公司的经营范围与亚森公司经营范围类同，在耀泰公司经营中有转账业务的收款户名有***”、“***作为耀泰公司股东，系受益人”，作为本案中最直接的证据：宿州市埇桥区人民法院盖章的耀泰公司与案外人安徽腾越建筑安装工程有限公司对账单，该份证据经法院核实采纳作为案件裁判依据，足以认定***违反竞业限制在耀泰公司获取不法收入37000元（分别是在担任亚森公司副总期间：2018年5月18日通过微信收款10000元、2018年5月25日通过农行卡账户收款20000元、2018年5月25日通过微信收款7000元），***获取的37000元系违反竞业限制个人直接获得，应改判归亚森公司所有，否则对于亚森公司而言，高管违反竞业限制完全没有任何约束，会助长企业高管损害公司利益之风，民营企业的经营管理难上加难。四、亚森公司解除与***劳动合同合法。***作为在亚森公司七年的老员工以及公司高管，对于公司的规章制度和员工手册相当熟悉，公司的制度建设、员工管理可以说都是***、吴小阳等管理层共同建立的，作为制度的创建者更应严格遵守，以身作则。自2020年4月12日至2020年4月30日旷工共18天，严重违反了公司员工手册中明确规定的考勤制度，即“旷工一天，扣除三天工资；连续旷工三天的，且第四天不提交请假单以自动离职计，当月不发工资”。亚森公司于2020年4月25日向***发送《通知函》、《员工手册》各一份通知***返岗工作，***完全不予理会，亚森公司于2020年4月30日根据《员工手册》及《劳动合同法》第三十九条第二项规定，向***发出《解除劳动合同通知函》，双方于2020年4月30日解除劳动关系。仲裁、一审法院对以上事实也已确认。综上，***的上诉请求均不成立，请求予以驳回。

亚森公司向一审法院起诉请求：1.判决***向亚森公司支付违约金173638.77元[（5495.85×12×2+446895.51）×30%]；2.判决***在买卖合同中违约所得98496元归亚森公司所有；3.判决***在耀泰公司处违约全部所得归亚森公司所有，共计1220042.15元(依据国家税务局合肥高新技术产业开发区税务局出具的增值税专用发票金额计算)；4.判决***承担亚森公司为追究***违反竞业限制协议的行为所实际支出的律师代理费12万元；5.判决***返还亚森公司分红福利446895.51元。

***向一审法院起诉请求：1.解除***与亚森公司签订的《竞业限制协议》，***无需继续履行与亚森公司签订的《竞业限制协议》；2.判令***无需支付违约金40000元；3.确认亚森公司2020年4月30日解除与***的劳动关系违法；4.判令亚森公司支付***经济赔偿金58000.00元。

一审法院认定事实：***与亚森公司于2015年4月16日建立劳动关系,2015年7月1日双方签订一份书面劳动合同,合同期为2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年12月1日双方签订一份劳动合同,合同期为2015年12月1日起至2016年12月1日止。之后双方又签订两份劳动合同,合同期分别为2016年12月1起至2019年12月1日止,2019年12月1日起至2020年12月1日止。

2015年12月10日双方签订一份竞业限制协议。2016年6月27日双方又签订一份竞业限制协议，其中约定“乙方（***）承诺：1.未经甲方（亚森公司）书面同意，乙方在甲方工作期间不自营与甲方同类的业务，不开展与甲方同类的业务的活动，也不直接或间接参与、帮助他人开展与甲方同类的业务和活动。2.乙方无论因何种原因从甲方离职，自与甲方解除劳动关系之日起两年内，不自办与甲方同类企业，不自营与甲方同类的业务，不开展与甲方同类的业务和经营活动，也不到与甲方同类的企业或者甲方有竞争的企业就职和不为其提供任何服务，不直接或间接参与、帮助他人开展与甲方同类的业务和活动。3.若乙方不履行不协议第一条承诺的义务，应当向甲方支付违约金5万元。乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失时，乙方还应同时赔偿甲方不能弥补的损失。甲方的损失难以计算时，损失额按乙方违约所得的全部所得加甲方因调查和追究乙方的违约行为而支付的合理费用，包括差旅费、律师费等……”。

***2015年4月起工作岗位为技术主管,2016年8月起工作岗位为副总经理。

2016年至2018年，***等人均与亚森公司逐年签订《临时股东协议书》，约定***等员工作为临时股东享有公司纯利润一定比例的分红，其中约定临时股东不得从事或实施损害公司利益的任何活动、以及该协议有效期一年、考察期一年等。亚森公司主张2016年至2018年***合计获得分红446895.51元，***认可获得376895.51元分红。

2020年4月30日亚森公司以***严重违反了公司的员工手册和管理制度为由书面通知解除劳动合同。

2014年12月11日***认缴出资245万元与沈华林共同成立耀泰公司,持有该公司50%的股份,2019年3月18日耀泰公司的住址变更为合肥市高新区××道××号××大厦××室。2019年4月8日***将其49%的股份转让给柏小苗、1%的股份转让给沈华林。

耀泰公司的经营范围与亚森公司经营范围类同,在耀泰公司经营中有使用***账户作为收款账户。

2020年8月31日，合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会对双方争议做出蜀劳人仲字【2020】512号仲裁裁决，裁决：1.双方继续履行签订的竞业限制协议;2.双方劳动关于2020年4月30日解除;3.***于该裁决书生效之日起十日内支付安徽亚森新能源科技有限公司违约金40000元;4.驳回申请人安徽亚森新能源科技有限公司的其他仲裁请求;5.驳回反申请人***的其他反仲裁请求。

一审法院认为，竞业限制,是指用人单位在劳动合同或者保密协议中与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中,***系亚森公司员工,先后担任技术主管、副总经理，属于负有保密义务的人员,亚森公司与***签订了《竞业限制协议》,约定***在工作期间不自营与亚森公司同类的业务,不开展、也不直接参与或间接参与、帮助他人开展与亚森公司类的业务和活动，该约定合法有效。***在亚森公司工作期间,其成立的耀泰公司的经营范围与亚森公司存在竞争关系,虽然耀泰公司成立于***入职亚森公司前，但***入职亚森公司后仍为耀泰公司股东,系受益人，违反了与亚森公司间的《竞业限制协议》约定,应当承担相应的违约责任。***以《竞业限制协议》未明确约定给予劳动者的经济补偿为由主张该协议无效,没有法律依据。

关于亚森公司主张***继续履行《竞业限制协议》的请求。***与亚森公司之间签订的2016年6月27日《竞业限制协议》系双方真实意思表示,合法有效,现亚森公司要求***继续履行《竞业限制协议》,符合法律规定,该院予以支持。

关于亚森公司主张违约金173638.77元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条所规范的系竞业禁止协议未约定用人单位应给予劳动者报酬的情形下劳动者可请求补偿的情形，亚森公司该项主张不符合双方禁业限制协议的约定，依双方约定,***应支付亚森公司50000元违约金，故亚森公司主张的违约金，该院仅支持50000元部分。

关于亚森公司要求***在买卖合同中违约所得98496元、耀泰公司处违约全部所得1220042.15元(依据国家税务局合肥高新技术产业开发区税务局出具的增值税专用发票金额计算)归原其所有的诉讼请求，依据双方《竞业限制协议》第三条的约定,违约金不足以弥补损失时,***还应当同时赔偿亚森公司的损失，故亚森公司应当证明其损失超过约定违约金，现亚森公司提交的（2018）皖1302民初9383号民事判决书、耀泰公司增值税专用发票货物查询仅能反映耀泰公司经营情况，但耀泰公司经营收入不等于***违反禁业禁止协议所得，亚森公司依据该民事判决书、耀泰公司增值税专用发票货物查询要求***承担损失，依据不足，该院不予支持。

关于亚森公司主张***返还分红的请求。亚森公司主张***依《临时股东协议书》获得亚森公司主张2016年至2018年***合计获得分红446895.51元，***认可获得376895.51元，亚森公司提供的转账凭证与***认可的金额相符，该金额认定为376895.51元，该红利分配系依据双方协议在考察期后实施，亚森公司现要求***予以返还，没有合同依据，不予支持。

亚森公司主张其发生12万的律师代理费,但未证明该大额代理费的合理性，对该项请求该院不予支持。

2020年4月13日至2020年4月30日期间***认可确未到公司上班,亚森公司2020年4月25日的通知函虽认可***于月20补写请假单，但亦指出自4月20日下午开始为旷工，***未能证明此后至4月30日其未上班的正当事由，***无正当理由连续多日未正常提供劳动,明显违反了劳动纪律,亚森公司于4月30日解除与***之间的劳动合同，符合法律规定，***请求亚森公司支付赔偿金，该院不予支持。

双方对蜀劳人仲字【2020】512号仲裁裁决中确认双方劳动关于2020年4月30日解除的裁决项未提出异议，该院予以确认。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于审理劳)动争议案件适用法律若干问题的解释(四》第七条、第十条之规定,判决:一、确认安徽亚森新能源科技有限公司与***之间的劳动合同于2020年4月30日解除；二、安徽亚森新能源科技有限公司与***继续履行双方签订的《竞业限制协议》;三、***于判决书生效之日起十日内支付安徽亚森新能源科技有限公司违约金50000元;四、驳回安徽亚森新能源科技有限公司求的其他诉讼请求;五、驳回***的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由***负担。

本院二审期间，亚森公司向本院提供证据：证据一：徽商银行电子回单，证明目的：双方解除劳动关系后，亚森公司依约在竞业限制期限内连续向***支付竞业限制补偿。证据二：《安徽亚森新能源科技有限公司股东决定书》，证明目的：2017年8月6日***签署的《安徽亚森新能源科技有限公司股东决定书》约定，“对于严重损害公司利益的，一经核实，直接除名”，除名溯及既往，对于一个公司而言，公司副总严重损害公司利益的同时从公司拿走四十多万的分红显然是无法容忍的。公司全体“临时股东”确认签订上述《股东决定书》，并书面明确是对《临时股东协议书》的补充，与《临时股东协议书》具有同等法律效力，***作为“临时股东”签名并认可决定书内容，故***应返还分红446895.51元。***质证认为，证据一，如果转账给***应该会收到。仲裁开庭之后，仲裁庭提醒亚森公司必须支付竞业限制补偿金的情况下竞业限制的条款才能主张，亚森公司此后才陆续支付竞业限制补偿。证据二并非新证据，亚森公司通过所谓的分红协议或者说股东协议的方式向***支付劳动报酬，支付方式以及支付金额，均由公司决定，作为公司的员工，无论公司形成合同文件，就必然需要签字确认，客观上亚森公司也没有按照每年考核的结果支付相应的劳动报酬，至今仍然拖欠***相应报酬没有支付。该份证据也不能达到亚森公司的证明目的。

对一审认定而为双方当事人无争议之事实，该院予以确认。

本院认为，关于***是否属于劳动合同法规定的竞业限制人员范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”在案证据证明，***先后担任亚森公司的技术主管、副总经理。***主张其仅为技术员，与查明事实不符，本院不予采纳，其主张不应受《竞业限制协议》的约束，本院不予支持。

关于双方签订的竞业限制协议效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制补偿金应当在劳动者解除劳动合同后，由用人单位按月向劳动者发放。双方《劳动合同补充协议》中约定的“乙方与甲方劳动关系存续期间，甲方按照《劳动合同》向乙方支付的工资已包括保密与竞业限制补偿费”，违反上述法律规定，应属无效。***主张亚森公司未约定经济补偿、未支付过竞业限制补偿金，竞业限制协议因其主张无需继续履行而解除，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，双方未约定竞业限制补偿金，竞业限制条款并不当然无效。***在仲裁中亦并未提出解除竞业限制协议的请求，因此***请求解除竞业限制协议及无需继续履行协议，理由不能成立，本院不予支持。

关于***应支付违约金。如前所述，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方竞业限制协议第三条约定：“若乙方不履行本协议第一条所承诺的义务，应当向甲方支付违约金伍万元人民币。乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失时，乙方还应同时赔偿甲方不能被弥补的损失。”双方已明确约定违约金为5万元，亚森公司主张违约金超过5万元，应当承担证明其实际损失的证明责任。本案中，亚森公司未提供充分、有效证据证明其实际损失金额，亚森公司主张根据***工资及分红情况计算违约金，亦无法律依据，本院不予支持。一审法院判令***支付违约金5万元，并无不当，本院予以确认。亚森公司请求***支付违约金173638.77元，本院不予支持。

关于亚森公司主张的1220042.15元归其所有的请求。亚森公司主张***将本应属亚森公司的客户签约至耀泰公司，致其预期可得利益损失1220042.15元，然该开票金额系经营收入，并不必然等同于亚森公司的利润损失，亚森公司该主张本院不予采纳。亚森公司申请调取***在耀泰公司的工资收入及股东分红收益，亚森公司主张其损失，属于其举证责任范畴，且一审法院亦开具调查令调取了相关证据材料，故对亚森公司该项主张，本院不予采纳。亚森公司请求1220042.15元归其所有，无法律依据，本院不予支持。

关于亚森公司主张***返还分红款的请求。双方在《临时股东协议书》、《股权分红激励协议书》中对分红作出约定，根据双方约定，该分红是亚森公司为员工提供优厚福利而设立，具有劳动者为用人单位提供劳动、作出贡献而取得回报的性质。故虽然***存在违反竞业限制协议的行为，但基于该分红款的性质，亚森公司无权请求返还，本院对亚森公司该项诉讼请求不予支持。

关于亚森公司主张的律师费12万元。双方在竞业限制协议中约定亚森公司的损失包括追究***违约行为而支出的包括律师费等在内的合理费用，因***存在违反竞业限制协议的行为，故亚森公司有权依据双方约定请求***赔偿律师费的合理损失，但亚森公司未举证证明律师费12万元的合理性、必要性。鉴于亚森公司为追究***违约行为而提起本案诉讼确有发生一定合理、必要律师费用支出，结合本案实际情况，本院酌定***支付亚森公司律师费2万元。

关于***主张的确认亚森公司违法解除劳动合同及赔偿金58000元。劳动者为用人单位提供劳动、遵守劳动纪律是劳动关系的基本要求。劳动者连续旷工多日的情况，属于严重违反劳动纪律的情形，用人单位有权解除劳动合同，此种情况下不属于违法解除。本案中，根据亚森公司提供的《通知函》、微信聊天记录、考勤记录等证据，证明***存在无正当理由连续多日旷工的事实，亚森公司据此解除与***的劳动合同，符合法律规定。***主张亚森公司违法解除劳动关系及请求亚森公司支付赔偿金，无事实依据，本院不予支持。

综上，亚森公司的上诉请求部分成立。***的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初13678号民事判决第一、二、三、五项，即：确认安徽亚森新能源科技有限公司与***之间的劳动合同于2020年4月30日解除；二、安徽亚森新能源科技有限公司与***继续履行双方签订的《竞业限制协议》;三、***于本判决书生效之日起十日内支付安徽亚森新能源科技有限公司违约金50000元;五、驳回***的诉讼请求；

二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初13678号民事判决第四项；

三、***于本判决书生效之日起十日内支付安徽亚森新能源科技有限公司律师费20000元；

四、驳回安徽亚森新能源科技有限公司求的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，减半收取10元，由***负担。二审案件受理费20元，予以免交。

本判决为终审判决。

审 判 员　王二辉

二〇二一年六月八日

法官助理　王　瑾

书 记 员　姚　静

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。