洪亮、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5281号

上诉人（原审原告）：洪亮，男，1979年12月1日出生，汉族，农民，户籍地安徽省芜湖市无为县，现住浙江省杭州市滨江区。

委托诉讼代理人：庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月19日出生，汉族，农民，户籍地安徽省郎溪县，现住金乡县。

委托诉讼代理人：高庆军，山东文思达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济宁市胜耀市政工程有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座1518。

法定代表人：王文胜，总经理。

委托诉讼代理人：韩双忠，山东舜鸿律师事务所律师。

上诉人洪亮、***因与被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2021）鲁0828民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

洪亮上诉请求：一、请求贵院依法改判被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司与***共同向上诉人支付工程款362842元及逾期利息；二、一、二审诉讼费用、代理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司不承担支付工程款的义务是错误的，请求二审法院依法予以改判。上诉人是案涉金乡县大义小区棚户区改造项目(北区)公建配套工程社区服务中心外墙干挂石材项目的实际施工人员，上诉人提交的《外墙干挂石材分包合同》以及材料结算清单均可以证明上诉人就是案涉工程外墙干挂石材的实际施工人，一审庭审中被上诉人不认可上诉人是实际施工人员，被上诉人可以指出，如果不是上诉人进行的施工，实际施工人员是谁，上诉人可以将所有参与施工的工人均到庭说明施工情况，而被上诉人只是口头陈述不认可分包合同以及结算清单，但是被上诉人没有提供任何证据推翻上诉人的实际施工人身份。因此一审法院依据被上诉人不认可分包合同以及材料结算清单为由判决被上诉人不承担责任，是错误的。二、被上诉人应当承担支付工程款的义务。首先，案涉工程的工程款全部支付给了被上诉人。一审庭审中被上诉人自认其收到了案涉工程的工程款3000余万元。案涉工程是先由***施工完毕，后进行的招投标程序。被上诉人只是在形式上接到了中标通知书，但是对案涉工程的施工被上诉人从未参与，对于施工方及材料供应方的情况被上诉人均不知情，既然被上诉人只是形式上接到了中标通知书，其对工程施工并未参与，被上诉人就无权占用工程款而不向实际施工人上诉人洪亮支付工程款。上诉人在起诉之前多次找***索要工程款，上诉人也多次到工程所在地政府金乡县胡集镇人民政府索要工程款。***称其没有拿到工程款，其无钱向上诉人支付工程款，工程款在被上诉人处。上诉人四处催要无果，无奈提起诉讼，如果被上诉人不承担支付工程款的义务，***又没有拿到工程款，无钱向上诉人支付，上诉人的合法权益将得不到任何保障。上诉人包工包料完成了涉案工程，最后自己的工程款得不到保障，而被上诉人没有对工程进行任何施工，平白占用工程款不支付给上诉人对上诉人极不公平。其次，案涉工程是棚户区改造项目工程，是民生工程，是国开行专项资金支持的工程，案涉工程的工程款属于国家专项资金，只能用于支付工程款，不能擅自挪作他用，被上诉人作为没有进行施工的名义中标企业，擅自占用工程款不支付给施工人员，已经涉嫌犯罪，一审法院判决被上诉人不承担工程款支付义务，实际上是肯定了被上诉人不进行工程施工而平白占用国家专项工程款的非法行为，上诉人等农民工的合法权益将受到侵害，这是极其严重的不公平判决。第三，***与被上诉人之间是挂靠关系，被上诉人应当承担支付工程款的义务。本案中由***一方提交的金乡鑫诺新农村建设投资有限公司与胜耀公司的《建设工程施工合同》原件以及济宁市房屋建筑工程和市政基础设施施工竣工验收备案表、竣工工程质量验收报告、工程支付申请表、承诺书、山东增值税专用发票等证据材料均能够证实***是案涉工程的实际施工人，否则***是不可能轻易拿到与工程相关的这些材料，并且很多证据材料中都有胜耀公司的公章，胜耀公司也不可能随便将自己加盖公章的付款申请等材料交付给***，并且通过该项目的政府包保干部于汝胜的调查笔录也清楚的证明了***是案涉工程的实际施工人，***与胜耀公司之间是挂靠关系，因此***与胜耀公司之间的挂靠关系在客观证据面前是不能否定的，虽然胜耀公司一再强调其与***之间不存在任何关系，但是胜耀公司作为案涉工程的中标企业，***作为案涉工程的实际施工人，***想要领取工程款必须要胜耀公司的配合，实际胜耀公司也出具了加盖其公司公章的工程支付申请表等行为，已经表明胜耀公司与***之间是挂靠关系。胜耀公司庭审中称，案涉工程在胜耀公司中标之前已经完工，胜耀公司只是名义中标企业，既然工程在招投标之前已经完工，胜耀公司还自愿参与招投标，说明胜耀公司自愿与***之间形成事实上的挂靠关系，并且胜耀公司在其向法庭提交的书面回复意见中自认其收到了案涉工程国开行支付的3000万元左右，既然胜耀公司只是名义上的中标企业，也只能名义上占有工程款，而不能实际上控制工程款不予发放，现有证据已经证明胜耀公司控制了1000多万元工程款不予支付，从工程在2017年12月份完工至今已经长达3年7个月，该工程的工程款国开行已经发放，并且是国开行的专项资金，任何人员不能挪作他用，作为实际施工人员的洪亮却至今没有得到工程款，对此后果胜耀公司责无旁贷，工程款在胜耀公司处，胜耀公司就应当与***共同向上诉人支付工程款。第四，被上诉人向发包方鑫诺公司出具的承诺书中，保证工程资金用于发放农民工工资及支付项目所欠材料款。通过被上诉人方的承诺书也能够证明被上诉人具有支付农民工工资以及支付项目所欠材料款的义务，因此一审法院判决被上诉人不承担支付工程款的义务与客观证据不符，应依法改判。根据《民事诉讼法司法解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。被上诉人胜耀公司应当与原审被告***共同向上诉人承担连带支付工程款的义务。请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。

***上诉请求：一、依法改判工程款由济宁市胜耀市政工程有限公司承担或济宁市胜耀市政工程有限公司承担连带责任或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应为诉讼的被告，2015年11月7日金乡县金北新城管理委员会与江苏弘建设工程有限公司（简称江苏公司）签订了《金乡县大义小区棚户区改造项目（北片区）室外配套工程框架协议》，上诉人为江苏弘建设工程有限公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后上诉人代表江苏公司与洪亮签订了《外墙干挂石材分包合同》，其行为为职务行为。二、江苏弘建设工程有限公司与济宁市胜耀市政工程有限公司系挂靠关系，2019年3月29日，金乡县胡集镇人民政府向一审法院出具了情况说明，说明中明确了涉案工程均是由江苏弘建设工程有限公司进行的施工，在施工完成后，因国开行贷款手续需要，又进行了招投标，2018年4月16日招标工作完成，中标人为济宁胜耀市政工程有限公司，并由鑫诺公司与其签订了施工合同。三标段的工程款拨付给了胜耀公司。故本涉案工程中，鑫诺公司作为发包人，被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司为承包人享受了接收工程款的权利，理应承担对外支付工程款的义务，而上诉人与被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司没有任何的关系，上诉人为代表的江苏弘建设工程有限公司与济宁市胜耀市政工程有限公司为挂靠关系，虽然上诉人在与被上诉人洪亮签订结算单时只签订了自己的姓名，但其行为代表的是江苏弘建设工程有限公司的职务行为，被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司作为被挂靠人，应当承担相应的法律责任。故本案中的涉案工程款应当由被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司支付。综上所述，原审法院认定事实错误，判决错误，上诉人上诉请求符合法律的规定，二审法院应当给予改判。

被上诉人济宁市胜耀市政工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。

洪亮向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告共同向原告支付工程款362842元及利息(利息以362842元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年5月31日开始计算至实际付清为止)；2.诉讼费等实现债权的费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月15日，金乡鑫诺新农村建设投资有限公司（以下简称鑫诺公司）作为甲方发包人与乙方承包人胜耀公司、丙方受托人金乡县胡集镇人民政府就金乡县大义小区棚户区改造项目（北区）公建配套工程签订建设工程施工合同。2018年4月16日胜耀公司中标。2019年1月2日提交竣工验收备案文件。胜耀公司向鑫诺公司出具承诺书，内容为：我公司是金乡县大义小区棚户区改造项目（北区）公建配套工程施工单位，合同价款41893590.3元，审计后价格为45616752.29元，根据合同条款付款方式约定，项目竣工验收合格后付至审计价款的100%。已累计付款35514872.24元，现申请该项目余款10101880.05元。我公司作出以下保证：保证该资金用于发放农民工工资及支付项目所欠材料款。胜耀公司认可已经收到3000余万元的工程款。2017年5月8日，原告洪亮作为承包方与发包方被告***签订外墙干挂石材分包合同。合同约定：发包方将金乡县大义小区棚户区改造项目（北区）公建配套工程的社区服务中心外墙干挂石材项目包工包料发包给承包方，承包形式为包工包料及施工机具设备等。合同对工程承包范围、承包单价及总工程款、工期、质量做了约定。合同第七条工程款支付：材料进场支付工程量的40%，余款待工程验收合格后全部一次性付清。2019年5月31日，原告与***共同在材料结算清单中签字，确认结余材料款362842元，供货时间自送货2016年月日起至2019年5月31日止，并备注：在此期间，所有送货单、结算单，确认单全部作废，所有送货款以此结算单为准。另查明，本院审理的（2019）鲁0828民初278号金乡中联混凝土有限公司与江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、胜耀公司买卖合同纠纷一案，胜耀公司答辩意见中认可其公司是在2018年4月16日才接到涉案工程的中标通知书，在此日之前，该工程已经由弘盛公司委派***等人提前施工，胜耀公司与实际施工人***没有任何业务关联。

一审法院认为，原告洪亮主张被告***、胜耀公司支付其工程款362842元，其仅提交2017年5月8日其与***签订的外墙干挂石材分包合同及2019年5月31日其与***共同出具的材料结算清单，未能提供与胜耀公司签订的施工合同、工程量签证单等与工程施工相关的其他任何资料。胜耀公司对该分包合同及材料结算清单均不予认可，原告不能提交与案涉工程相关的其他相关证据，仅依据该材料结算清单主张胜耀公司支付工程款362842元，证据不足，本院依法不予支持。原告将金乡县大义小区棚户区改造项目（北区）公建配套工程的社区服务中心外墙干挂石材项目工程施工完毕后，被告***于2019年5月31日出具结算清单，确认欠付原告工程款362842元未支付，原告依据该结算单要求***支付上述工程款，事实清楚，证据充分，本院予以支持。***未及时支付所欠原告上述款项，构成违约，应当承担违约责任。原告要求支付自2019年5月31日起按照一年期贷款市场报价利率计算逾期付款利息，本院认为，利息应当自2019年5月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告洪亮工程款362842元及逾期利息（利息计算方法：以362842元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以362842元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6742元，减半收取3371元，由被告***负担。

二审期间本案当事人均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是胜耀公司是否应当在本案中承担给付责任。根据本案查明事实，2017年5月8日上诉人洪亮作为承包方与上诉人***就涉案项目签订外墙干挂石材分包合同。上诉人洪亮主张***及胜耀公司支付其工程款，其提交的分包合同及材料结算清单仅载明相对人为***，无胜耀公司确认的内容，上述文件的效力并不及于该公司，洪亮上诉称***与该公司之间系挂靠关系，***上诉称其所代表的江苏弘建设工程有限公司与胜耀公司之间系挂靠关系，但二上诉人均未提交有效证据证明该项主张，对于洪亮要求胜耀公司支付工程款的主张一审法院依据查明事实不予支持并无不当，二上诉人的上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，洪亮、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13486元，由上诉人洪亮负担6743元、***负担6743元。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　孙守虎

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　翟梦若