山东瀚稷置业有限公司、山某某建设有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0212民初232号 原告：山东瀚稷置业有限公司，住所地山东省德州市禹城市阳光地中海小区一期会所，统一社会信用代码：913714827988587429。 法定代表人：杨坤。 委托诉讼代理人：***，山东公浩律师事务所律师。 被告：山***建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号，统一杜会信用代码：91370212750441892J。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:**，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 第三人：山东融海建筑工程有限公司，住所地济南市槐荫区**路321号苗圃东综合楼201室，统一社会信用代码：9137010473818167XM。 法定代表人：***。 原告山东瀚稷置业有限公司（以下简称：瀚稷置业公司）诉被告山***建设有限公司（以下简称：莱钢建设公司），第三人山东融海建筑工程有限公司（以下简称：融海建筑公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东瀚稷置业有限公司之委托诉讼代理人***，被告山***建设有限公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人山东融海建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告代第三人偿付原告20179202.28元；2、本案诉讼费用由第三人承担。事实与理由：2012年12月28日，第三人与润丰银行签订《流动资金借款合同》，借款金额为3900万元，原告为第三人提供担保，借款到期后第三人没有依约还款，原告代为清偿，山东省济南市中级人民法院(2015)济商初字第146号判决第三人于本判决生效后十日内偿还原告代偿款39441059.55元并向原告支付利息。该判决于2015年8月23日发生法律效力，第三人至今没有履行该生效判决确定的义务。原告对第三人享有到期债权。2012年第三人分包施工了被告总包的莱钢建设**新城东区二期配套商业楼、11#、14#、18#住宅楼工程。其中，11#、14#、18#住宅楼工程已于2013年12月23日竣工验收，商业楼于2015年1月15日竣工验收；11#、14#、18#住宅楼工程造价结算，建设单位山***建设置业有限公司与被告已于2013年11月22日完成；商业楼工程造价结算，建设单位山***建设置业有限公司与原告已于2014年12月10日完成。被告与第三人所签合同约定，工程验收通过后，工程结算审核完毕，付至结算价款的95%，余5%质保金在工程竣工验收完毕二年后支付质保金的70%，余款扣除维修款后五年后一次性付清。截止目前，上述工程竣工验收均已超过五年，不仅三幢住宅楼和商业楼分别应付结算值的95%工程款早已达到支付条件，剩余5%质保金的支付条件也已达到，被告认可第三人对其享有债权，但第三人怠于行使债权。上述工程，被告应付第三人工程款49398844.1元，被告已支付工程款29219641.82元，尚有20179202.28元工程款未付。原告认为，第三人怠于行使其债权，影响原告到期债权无法实现。据此，原告诉至贵院，请求贵院依法判如所请。诉讼过程中，原告降低诉请标的至440万元，且***定费按照变更前的标的计算原被告分担比例。 被告莱钢建设公司答辩称，一、第三人与原告之间债权债务关系混乱，债务数额不确定。二、第三人与被告之间的债权不确定案涉配套商业楼中的部分工程由第三人承包，该部分工程至今未完成结算，第三人至今拖欠被告已付工程款对应的发票，第三人在被告处的剩余工程款数额无法确定。三、关于原告诉讼标的额严重计算错误的说明。首先，从原告证据2中的分包合同第二条可以明显看出，第三人仅仅是案涉工程中的承包人之一，而非原告错误认为的第三人系案涉工程的总承包方，被告才是总承包方，不然何来被告与第三人之间的分包合同。其次，原告证据3、4、5、6、7、8均是案涉工程总承包方（被告）与建设方之间的竣工验收、结算材料，先不论结果如何，这些证据材料都与第三人没有直接的关系，而且案涉工程涉及多个分包，不同分包涉及不同的甲供材、工期、质量等等问题，建筑工程结算不是简单的加减乘除，这是基本的建筑施工常识。若原告确实需要计算第三人依据分包合同施工的工程款数额，只能依据其实际施工的工程量，同时结合甲供材、工期、质量等等问题据实计算得出。证据9仅仅是案涉商业楼被告在第三人施工工程范围内的甲供材数额，被告在案涉商业楼整体工程中针对其他承包方也存在甲供材的情形。证据10是第三人在11#14#18#楼中的已经结算的实际工程款数额，但该数额与原告自己提供的证据5、6、7又互相矛盾，原告的证据11又证明了证据10中被告与第三人实际结算的工程款被告均已支付完毕。最后，原告回避案涉工程涉及多个承包方的事实，甚至将第三人等同于被告，用被告与建设方之间针对案涉工程整体工程量的且存在争议的审核值，减去被告向分包之一的第三人支付的工程款，再减去被告仅在分包之一的第三人承包工程范围内的甲供材数值，进而得出20179202.28元，并主张该数额即为第三人在被告处的欠款，显然是缺乏对案涉工程最基本的了解，计算方式十分混乱，20179202.28这一数值可以说毫无事实基础严重错误。综上所述，被告作为国有单位，每付一分钱都要合法合理，被告在本案中也再次要求第三人积极处理结算及已付工程款欠开发票事。 第三人融海建筑公司未陈述。 经审理查明，济南市中级人民法院于2015年7月21日做出（2015）济商初字第146号民事判决书，判决：一、被告山东融海建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告山东瀚稷置业有限公司代偿款39441059.55元；二、被告山东融海建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告山东瀚稷置业有限公司支付利息（以1880万元为基数自2015年3月27日起至本判决生效之日止，以19783480.36元为，基数自2015年3月28日起至本判决生效之日止，以857579.19元为基数自2015年5月20日起至本判决生效之日止，均以中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、被告***对被告山东融海建筑工程有限公司在本判决第一、二项不能清偿的范围内承担六分之一的偿还责任；四、被告***对被告山东融海建筑工程有限公司在本判决笫一、二项不能清偿的范围内承担六分之一的偿还责任；五、驳回原告山东瀚稷置业有限公司的其他诉讼请求。后原告瀚稷置业公司申请执行，济南市中级人民法院于2016年6月27日做出（2015）济中法执字第662号执行裁定书，载明：终结（2015）济商初字第146号民事判决书本次执行程序，待被执行人具备执行能力时，申请执行人可持本裁定书向本院申请恢复执行。原告陈述称上述案件未执行完毕，未执行完毕金额超过本案诉请。 案外人***于2017年7月18日向济南市槐荫区人民法院起诉融海建筑公司、莱钢建设公司和案外人山东钢铁集团房地产有限公司（以下简称：山钢房地产），要求莱钢建设公司支付工程款4028317.16元，山钢房地产在欠付工程款范围内承担责任，融海建筑公司承担连带责任，并要求支付相应利息。事实与理由为2014年8月19日，融海建筑公司与莱钢建设公司、山钢房地产签订《**新城东区商业楼外墙保温及真石漆、夹门板、吊顶工程施工合同》，工程内容为“**新城东区商业楼外墙保温、地下室一层顶板保温及外墙真石漆、夹门板、吊灯施工、施工过程中的垃圾清运等”，由山钢房地产分包给融海建筑公司、莱钢建设公司仅负责工程管理、办理相关付款手续。合同签订后，由***以实际施工人的身份挂靠融海建筑公司进行了具体的分项工程施工，并向融海建筑公司缴纳了工程总价2%的管理费。***按照分包合同的约定履行了合同义务，为该工程的顺利施工交付垫付了大量费用，并按时交付工程，***建设公司、山钢房地产并未按照合同约定与融海建筑公司、***进行结算、付款。济南市槐荫区人民法院于2017年10月10日做出（2017）鲁0104民初3505号民事判决书，判决如下：一、被告山***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款4020877.16元；二、被告山东钢铁集团房地产有限公司在欠付工程款1241926.23元范围内对原告***承担责任；三、被告山东融海建筑工程有限公司承担上述第一项的逾期利息（以4020877.16元为基数，自2017年1月21日至本判决生效之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；五、驳回***的其他诉讼请求。该判决生效后，案外人***申请法院强制执行，2019年10月31日，***与被告莱钢建设公司签订执行和解协议，主要约定被告莱钢建设公司向***支付约270万元后（2017）鲁0104民初3505号民事判决书即履行完毕，后被告莱钢建设公司向执行法院支付相关案款270余万元。被告出示的内部请示报告中载明：法院判决后山钢房地产已对***支付完成1241926.23元。 被告莱钢建设公司作为发包人、甲方，第三人融海建筑公司作为承包人、乙方，双方签订《**新城东区二期工程分包合同》，工程名称为**新城东区二期配套商业楼、11#、14#、18#楼工程，合同暂定价款：约46572452.99元。承包范围为1.建筑工程：基槽清理和死角土石方清理、基础工程（桩基础除外）、主体结构工程、砌筑工程、屋面工程（含保温、隔热）、防腐工程、防水工程（指定防水品牌）、室内初装修工程、外墙饰面工程（不含干挂石材）等。2.安装工程：室内给排水工程、防雷工程、室内电气工程、弱电工程的预埋（含穿线铁丝）工程、消防及通排风工程的预留孔洞及安装后的洞口封堵工作。具体范围见合同附件1和施工图。3、其他工程：负责发包人直接分包工程的预埋（留）套管及施工安装后的直接分包工程套管内外的堵补等，以及对发包人直接分包的其他分包人的配合管理工作；甲供材料设备的验收、检测及保管等。4、未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分再分包或将其承包的全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约，将扣罚其履约保证金。发包人直接发包的专业工程：桩基础工程、基坑土石方工程、基坑降水支护工程；幕墙工程；外墙保温；外墙涂料腻子；干挂石材；门窗工程（含防火门、防盗门、铝合金门窗、塑钢门窗、储藏室门）；阳台、坡道、楼梯、空调栏杆；轻钢雨棚工程；***采光顶棚工程；地暖系统（含户内地暖盘管、保温层及反射膜铺设、填充层及面层）；消防工程（包含消火栓系统、喷淋系统、报警系统、通排风系统以及防火卷帘、消防水箱、消火栓箱、灭火器、应急灯具等，不含预埋管及穿铁丝）；智能化工程（可视对讲、宽带、电视电话，不含预埋管及穿铁丝）；电信（包括宽带网）工程；有线电视工程；燃气工程；电梯工程；中水工程；变频供水设备工程（含设备、安装、就位）；泛光及景观照明工程；发电机及环保配套工程等由发包人另行直接发包，由发包人与专业工程承包人签订施工合同，承包人须承担施工配合和总包管理的责任。合同第七条第二款计价方式约定……（二）以下工程项目按约定的单价包干承保，其总价不参与取费，也不参与浮动。1、主要材料由发包人供应，承包人按约定的安装包干单价负责卸车、保管、施工，该包干单价包含承包人完成该施工工作的一切人工费、施工机械使用费、材料费（如甲方供主材，则指辅材费）、措施费、安全文明施工费、材料上涨风险、管理费、利润、所有相关规费及税金等全费用单价，……。第八条工程的支付约定配套公建及多层均在整个工程验收合格后，工程结算审核完毕，付至结算价款的95%，以上付款为扣除已完工程量内甲供材后的比例；余5%为质保金，竣工验收完毕二年后支付质保金的70%，余款扣除维修款后五年后一次性付清（无利息）；乙方不提供发票，甲方不付款，甲方付款为承兑或支票。案涉工程涉及11号、14号、18号及配套商业楼4栋楼中的部分工程，其中11号、14号、18号三栋楼针对第三人融海建筑公司的案涉工程已经结算完毕，结算值分别为11号楼4795361.79元、14号楼4752447.13元、18号楼4751606.51元，共计工程款14299415.43元，原、被告对此均无争议。被告莱钢建设公司认可在2015年8月之前共计向第三人融海建筑公司支付工程款29219641.82元。 上述涉案工程已经于2015年2月前全部竣工验收。被告认可仍有部分工程款未向第三人支付，但不认可原告诉请的金额，又因第三人不配合结算，因此，无法确定具体的债务金额。经原告申请，本院委托青岛天慧工程咨询有限公司对第三人融海建筑公司施工的**新城东区二期配套商业楼工程的造价和工程量进行鉴定。青岛天慧工程咨询有限公司于2022年8月1日做出编号为青天咨鉴[2022]-002《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为**新城东区二期配套商业楼工程合同内工程造价为29859187.46元，合同外工程造价4020877.16元（根据民事判决书（2017）鲁0104民初3505号：地下室一层顶板保温、外墙保温、外墙真石漆、夹板门、吊顶等由融海施工，本费用按照法院判决的金额计入。甲供材按照提供的甲供材明细13574655.47元（不考虑超欠）。鉴定费287279.42元，原告已预交。原告瀚稷置业公司对鉴定报告没有异议。被告莱钢建设公司对鉴定报告发表意见如下：1、本案鉴定由原告申请，所有程序均通知到被告及第三人，被告认可该鉴定结果的真实性、合法性，该鉴定结果对第三人亦产生同等效力。2、根据该鉴定结果，合同项内配套商业楼的甲供材为13574655.47元，未含税，根据鉴定所依据的计价表中的税金比例3.48%计算，甲供材税金为：13574655.47元×3.48%=472398元。配套商业楼鉴定结算值为20305409.15元-4020877.16元（合同外工程，根据法院判决已履行完毕）-472398元（甲供材税金）=15812133.99元（含质保金）。2、被告根据鉴定结果认定的结算值应付第三人的工程款为：15812133.99元-15169665.4元（详见被告付款明细表证据的证明事项）=642468.59元，被告支付完毕该款项后，与第三人的案涉施工合同工程款（含质保金）全部结清。3、根据被告与第三人的合同约定（第9页第2段最后一行）：第三人应向被告提供等额发票，第三人不提供发票，被告不付款，被告付款为承兑或支票。若原告主张成立，该条款对原告同样有效，原告代第三人收款前应向被告提供等额发票。庭后被告莱钢建设公司主张其向第三人融海建筑公司应支付的工程款计算方式如下：1、案涉工程涉及11号、14号、18号及配套商业楼4栋楼中的部分工程，其中11号、14号、18号三栋楼针对第三人融海公司的案涉工程已经结算完毕，结算值分别为11号楼4795361.79元、14号楼4752447.13元、18号楼4751606.51元，共计工程款14299415.43元，三方对此均无争议，原告证据10也有说明。2、配套商业楼一直未出结算，即本案的争议点，通过法院提起鉴定程序，现场勘验时第三人融海公司也派人到场参与。鉴定报告显示商业楼合同内的结算值为29859187.46元，甲供材13574655.47元。合同外工程4020877.16元，合同外工程指（2017）鲁0104民初3505号判决所涉工程，与本案无关，且莱钢建设公司已经履行完毕。因此，合同内商业楼结算值计算如下：合同内的结算值29859187.46元减去甲供材13574655.47元等于16284531.99元，该结算值未计算甲供材税金，因甲供材莱钢建设已支付给第三各方，实际承担了税费，根据鉴定报告所依据的甲供材明细表（原告证据9）中载明的税率3.48%，甲供材税费为472398元，即合同内商业楼最终结算值为15812133.99元（含质保金）。3、莱钢建设公司截止2015年8月19日被告已向第三人融海公司支付合同内工程款29219641.82元。4、因案涉工程出现质量问题，莱钢建设公司委托案外其他***支付维修费126177.70元，即应扣除第三人融海公司对应质保金126177.70元，扣除依据为案涉分包合同第9页第8条第2款。5、（2017）鲁0104民初3505号判决中本案被告已支付的工程款，本案第三人至今未向本案被告开具发票，扣除对应税费123261.31元。以上，莱钢建设公司应支付给第三人融海公司的款项为14299415.43元（11号、14号、18号工程款）+15812133.99元（商业楼工程款）-29219641.82元（已付工程款）-126177.70元（扣除质保金）-123261.31元（3505号案所涉税费）=642468.59元。 上述事实，有原、被告提交的证据及当事人的陈述在案为凭。 本院认为，本案为债权人代位权纠纷。原告要求被告支付款项的前提是原告对第三人享有到期债权，被告也应对第三人负有到期债务。由于被告莱钢建设公司认可尚欠第三人融海建筑公司工程款，且涉案工程已经竣工验收超过5年，具备结算条件，但第三人融海建筑公司怠于履行债权人的权利，因此，原告主张行使债权人代位权，应予支持。原、被告对被告莱钢建设公司欠付第三人融海建筑公司的债务金额有异议，经本院委托，鉴定机构出具的鉴定结论为**新城东区二期配套商业楼工程合同内工程造价29859187.46元，合同外工程造价4020877.16元，甲供材按照被告莱钢建设公司提供的甲供材明细13574655.47元的评估结果，11号楼、14号楼和18号楼计算值为14299415.43元，已付工程款29219641.82元，双方对该结果均认可，但对被告莱钢建设公司是否应扣除税费、是否存在重复计算付款、是否应扣除维修费用、第三人未开发票是否具备付款条件等有争议。现分析如下： 关于是否应扣除维修费用。被告莱钢建设公司主张融海公司对涉案项目的施工存在工程质量问题，导致被告花费维修费用126177.7元，应从质保金中予以扣除。本院认为，被告对其主张的维修费用未举证证明，因此，对于其要求扣除质保金126177.7元的主张，本院不予支持。 第三人未开发票是否是付款条件的阻却事由。本院认为，第三人融海建筑公司已经完成了涉案工程的施工，且涉案工程也已经验收合格超过五年，被告莱钢建设公司应向第三人融海建筑公司支付相应工程款。 关于是否应扣除税费。被告莱钢建设公司主张应扣除（2017）鲁0104民初3505号民事判决书中载明的应支付原告***工程款4020877.16元涉及的税费123261.31元和按3.48%计算的13574655.47元甲供材税费472398元。原告主张（2017）鲁0104民初3505号判决中是否需要扣税、如何扣税均是原案件中审理的内容，被告应在当时案件中主张处理，既然被告主张（2017）鲁0104民初3505号判决中是合同外工程，与原告无关，那么关于上述案件的税款，也与原告无关。对于按3.48%计算的13574655.47元甲供材税费472398元，鉴定结论第8项内容为：“甲供材根据提供的甲供材明细扣除”。被告对鉴定报告的质证意见为认可鉴定报告，也就是认可鉴定报告的全部内容，鉴定机构对于甲供材的鉴定结果已经很明确，甲供材根据甲供材明细直接扣除即可，并不涉及税金的问题，原告提交的《甲供材统计表》是第三人在2017年青岛中院案件中提交，对于第2页到第27页的内容，原告认可根据被告与第三人签订的合同约定，本案所涉工程的材料是含税价额，也就是说，《甲供材统计表》第2页到第27页的材料款项是含税金额，不需要再次扣税。本院认为，***案的案款与本案被告应支付原告的工程款无关，涉及的税费亦与本案无关，被告主张扣除税费123261.31元，本院不予支持。甲供材系被告作为涉案工程甲方提供给第三人融海建筑公司使用，且《**新城东区二期工程分包合同》中第七条也约定相关税费的负担，因此，甲供材的相关税费应由被告自行负担。 是否存在重复计算付款。原告主张被告莱钢建设公司将给付***的工程款计入本案向第三人融海建筑公司支付的工程款，并主张根据被告在另案中提交的收款单据，可以证明案外人山东钢铁集团房地产有限公司在2014年、2015年向被告莱钢建设公司分九笔共计支付了2728950.93元，付款备注可以看出系支付案外人***在（2017）鲁0104民初3505号涉及的工程款项。被告莱钢建设集团主张，上述款项确已收到，但是未支付给***。本院认为，涉及被告***与被告莱钢建设公司争议的民事判决书在2017年做出，判决文书中载明的工程款在扣除管理费后的余款与判决金额一致，均为400余万，说明此时并未支付给被告***，被告提交了（2017）鲁0104民初3505号案件后续的执行和请示材料，可以看出，原告主张多付的金额2728950.93元与被告莱钢建设公司在请示中提到山钢房地产已对***支付完成1241926.23元的案款数额并不一致。由于本案涉及多个案外人之间的账目往来，对于原告主张的被告存在重复计算的事实，本案无法查明。 综上，根据本案查明的事实，被告莱钢建设公司对第三人融海建筑公司所负债务为1364305.6元[14299415.43元（11号、14号、18号工程款）+16284531.99元（商业楼工程款:29859187.46元-13574655.47元）-29219641.82元（已付工程款）]。在被告融海建筑公司对原告仍负有到期债务且超过上述金额的情况下，对于被告融海建筑公司对原告的债务，应由被告代为向原告支付1364305.6元，第三人对被告的负债相应削减1364305.6元。由于本案为债权人代位权纠纷，第三人未出庭应诉，被告也未完整提交其与第三人之间的全部付款凭证，被告与第三人之间最终的债权债务金额仍应以双方基础法律关系为准。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告山***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东瀚稷置业有限公司1364305.6元； 二、驳回原告山东瀚稷置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，公告费900元，合计39700元，由原告负担27390元，被告负担12310元，原告已经预交案件受理费142696元，应退还原告案件受理费103896元；鉴定费287279.42元，由原告负担267857.42元，由被告负担19422元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向山东省青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款之规定，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉期届满七日后仍未预交且未提起司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，法院将依照有关规定处理。案件登记号186900000320727。 审　判　长　王　洲 人民陪审员　王　岩 人民陪审员　李　津 二〇二三年二月三日 书　记　员　***