某某工程技术有限公司、山东某某有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

河北省张家口市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀07民终1506号 上诉人（原审原告）：某某工程技术有限公司（原南瑞电力设计有限公司），住所地：福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东某某有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海锦天诚（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天诚（青岛）律师事务所律师。 上诉人某某工程技术有限公司（以下简称某甲公司）因与上诉人山东某某有限公司（以下简称山东某某三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2023）冀0722民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人山东某某三公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销（2023）冀0722民初2479号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同约定的计价方式是“固定总价,作为结算的最高限价”,并非“一次性包死价”，应当根据工程量增减据实调整结算，双方在本案诉讼之前也均予以确认，只不过是对调减和调增的金额未能协商一致，一审法院应当根据双方举证和举证责任分配规则进行查明、认定并据实调整，但却拒绝查明和认定，导致最终结算价格未能调整，严重错判。1、固定总价“投影”的对象是一定的“施工图及其预算和有关条件”，即固定总价并非绝对固定，如果发生设计变更导致量、施工条件发生变化，工程价款即应予以调整和变更。案涉合同约定了合同的组成部分和适用的优先秩序，其中合同协议书优先专用条款，专用条款优于通用条款，一审直接以通用条款解释固定总价明显违背双方约定，双方在合同协议书中明确约定的是固定总价作为合同的最高限价。2、案涉合同约定的计价方式是“固定总价，作为结算的最高限价”，并非“一次性包死价”，且明确载明合同组成部分包括第（9）项已标价的工程量清单和第（10）项的招标文件和投标文件，显然表明根据工程量的变化应当予以调整，这与被上诉人一审举证的2018年南瑞股份与被上诉人所签《建设分包合同》第五条约定的“本合同为固定总价一次性包干固定不变价合同”明显不同。3、被上诉人已经认可应扣减光伏场区检修道路743400元、光伏少装容量（施工费）149270元、光伏少装容量组件（材料费）448500元、光伏少装容量支架（材料费）80500元。此外，被上诉人在2022年11月16日的回函（见上诉人一审证据十五）中，也确认集电线路塔基数量减少、ＰＨＣ管桩桩长米数减少应当扣减，只不过是对扣减的具体金额提出异议。很显然，双方对根据工程量的变化进行调整均是认可的。4、有关集电线路塔基数量减少26基、ＰＨＣ管桩桩长减少79687.5米对应的工程量减少，主要是因为案涉工程原来包括6个地块的施工，后来减少为5个地块的原因所致，当然应当扣减。上诉人在一审中对减少的塔基数量、ＰＨＣ管桩桩长减少的米数以及对应的价格进行了充分举证（见上诉人一审证据四、证据十一至十四），有具体的计算方式和明确的计算依据，计算依据就是当初的投标报价和最终的竣工图纸，应当得到认定，但一审法院竟称“减少工程量不能确定对应价格”，毫无道理。5、至于案涉工程中部分ＡＢ桩改为Ｂ桩增加的工程款，上诉人根据测算自认增加800000元，被上诉人在2022年11月16日的回函（见上诉人一审证据十五）中声称变更后增加3798300元，但被上诉人在本案中未进行任何举证，应当根据上诉人的自认金额予以调增。二、有关被上诉人在施工过程中因施工不当导致的设备损坏、因保管不当导致物件丢失构成违约，被上诉人应当赔偿上诉人的实际损失，有关各项损失的具体金额，一审法院应当根据双方举证和举证责任的分配规则分别查明和作出认定，但一审法院再次拒绝查明和认定，导致上诉人主张的实际损失未获分文支持，对上诉人明显不公。三、被上诉人实际完工时间明显超过约定的完工日期，工程逾期完工的原因，是因为被上诉人采购ＰＨＣ管桩不及时，到货周期过长，这是直接导致工期逾期的原因，在被上诉人未能举证工期延误系上诉人原因或不可抗力所致的情况下，被上诉人应当依约承担工期延误的违约责任，一审法院无视举证责任的分配规则，仅以双方对延期原因意见不一为由不予支持，法律适用明显错误，严重损害了上诉人的合同权益。 山东某某三公司辩称，案涉合同的计价方式为固定总价不可调，我公司将成本折算成单瓦0.649元／瓦，加上集电线路1525万元计算总造价。在此基础上为配合某甲公司内部要求，倒推出来清单价格和招投标文件。双方实际履行的是会议纪要的约定，以2018年张北项目为准，付款行为是对会议纪要的实际履行。施工过程有部分费用不应计入已付款项中，还产生其他成本。某甲公司主张设备损坏、物件丢失等与客观事实不符，且与本案属不同法律关系，属于侵权损害赔偿，与本案案由不符；主张中有多处电缆被盗、设备损坏为某甲公司指定分包商造成，证据不能客观证明损失的金额。关于工期违约的主张，合同约定工期一个月，涉案工程量为146ＭＷ，不可能在在一个月内完成全部施工。可见案涉合同并非真实一死百欧式，未得到实际履行。且工期延误是某甲公司未提供图纸、未及时办理并网手续所致。 山东某某三公司上诉请求： 某甲公司辩称，1、被上诉人认为案涉合同属于固定总价不可调，我们认为在法律上不能成立，一审判决也没有认定案涉合同价款不可调，一审判决未支持上诉人主张的理由实际未对减少的工程量不能确定对应价款而非被上诉人认为的价款不可调。一审认为的所谓的不能确定对应价格实际上是没有查明原告举证的事实。2／2020.6.5日的会议纪要载明的参会人员***、***，均载明了各自代表的公司，一个是某甲公司一个是武汉公司，一审法院认为该会议纪要不能代表上诉人是正确的。在上诉人与被上诉人经合法招投标程序签订案涉合同之后，因为上诉人向南瑞太阳能公司整体采购设备，才授权南瑞太阳能代表上诉人与被上诉人人员形成2023.2.22日的会议纪要，这是客观的实施背景，且不管如何均不能否认案涉合同经合法招投标程序签订是合法有效。3、一审经向项目业主和劳动保障部门调查举证并经双方质证认定业主代付金额符合客观事实没有错误。综上，我方认为电力三建公司的上诉理由不能成立。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还超付工程14172675.82元（详见《超付工程款统计表》）及利息损失（以14172675.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）;2.判令被告向原告支付工期延误违约金5973332.47元（以110006122.90元为基数，按0.3%／天为计算标准，自2020年7月1日计算至2020年12月29日，共计181天）:3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:原告系张家口某某能源有限公司（以下简称某乙公司）基于多元化应用的可再生能源规范化开发示范项目首期140ＭＷ光伏工程（以下简称“案涉项目”）的总承包人。2020年6月，原告与被告签署了《基于多元化应用的可再生能源规范化开发示范项目首期140ＭＷ光伏工程光伏场及35ＫＶ集电线路施工安装采购合同》（以下简称《分包合同》），约定原告将案涉项目中的光伏场区××集电线路施工安装服务分包给被告施工;施工地点:河北省张家口市察北管理区境内；合同总价为110006122.90元，计价方式为固定总价，作为结算的最高限价；合同价款按预付款10%、进度款80%（验收合格后支付70%、竣工结算后支付10%）、质保金10%的比例支付;计划完工日:2020年6月30日前具备投运条件，2020年7月15日前具备全容量并网条件;承包人发生第23.1.1（4）目约定的违约情况时（指工期延误），自2020年7月1日起每延误一日，承包人应向发包人支付签约合同总价0.3%的违约金；等等。施工过程中，被告存在诸多违约行为，包括:多次发生因施工工艺原因导致的设备损坏（如逆变器烧毁、汇流箱烧毁）、因保管不当导致的物资材料丢失（如光伏组件、电缆和支架部件被盗等）；多次发生违反安全文明施工问题，原告依约对其进行了相应处罚;多次发生拖欠农民工工资导致农民工讨薪事件及拖欠集电线路占地赔偿费事件，最终导致业主方某乙公司直接代付21916397.83元;因施工组织不力、预应力管桩到货不及时等原因造成工期延误，项目拖延至2020年12月29日才实现并网发电;并网后仍存在光伏场区道路未修筑等施工尾活、消缺尾活未及时完成，导致项目至今无法验收及竣工结算。另，项目施工过程中对原图纸进行了设计优化，预应力管桩、35ＫＶ集电线路等施工内容及对应工程量均有减少，相应工程价款应予扣减。经核算,因被告违约行为及设计优化变更,工程款应核减总计为37330125.70元，核减后合同金额应变更为94592395.03元。原告已直接支付给被告的工程款为86848673.02元，另业主方某乙公司直接代付给被告工程款为21916397.83元，合计已付款总额为108765070.85元。故，目前已超付工程款总额为14172675.82元。另，因被告原因造成工期延误，根据合同约定，其应以每天按合同总价0.3‰的标准计算自2020年7月1日起至2020年12月29日（并网发电日）期间的违约金共计5973332.47元。综上，原告特提起本项诉讼，请求依法支持诉请。 一审法院认定事实：1.某乙公司为案涉项目业主方、总发包方，原告某甲公司为总承包方，被告山东某某三公司为总分包方。2020年4月某乙公司与某甲公司签署了《基于多元化应用的可再生能源规模化开发示范项目首期140ＭＷ光伏工程ＥＰＣ总承包合同》，后期签订ＥＰＣ合同补充协议，2020年6月，原告与被告签订《分包合同》，约定原告将总承包某乙公司的施工项目分包给被告山东某某三公司施工;工程地点:河北省张家口市察北管理区境内；签约合同总价为110006122.90元（含税），涵盖了光伏场区及35ＫＶ集电线路承包范围内的所有内容，还包括发包人供设备及材料的现场卸车、转运和保管、保险费等承包人为履行本合同发生的一切费用。计价方式为固定总价，作为结算的最高限价。约定因发包人要求且超出合同范围和标准的变更引起的合同价款的变化由发包人和承包人按变更的内容和数量，根据下述方法确定（合同专用条款另有规定时除外）：（1）合同中已有适用于变更工程的价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，参照《光伏发电工程设计概算编制规定及费用标准》ＮＢ／Ｔ32027-2016，最终由双方协商变更合同价款。合同通用条款（14.1条）约定合同价款按中标清单价格，除本合同约定外，在任何条件下都不能改变。合同价款按预付款10%、进度款80%，项目竣工验收后进行竣工结算，竣工结算经甲方审定后15日内付至结算审定金额的90%，质保金10%在进入质保期后12个月无质量问题或问题解决后无息支付5%，24个月支付剩余质保金。计划完工日:2020年6月30日前具备投运条件，2020年7月15日前具备全容量并网条件。约定，承包人发生第23.1.1（4）目约定的违约情况时，自2020年7月1日起每延误一日，承包人应向发包人支付签约合同总价0.3‰的违约金；发包人发生第23.2.1（1）目的违约情况时，发包人应就逾期未付部分向承包人支付按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金，但因承包人原因造成的除外。2.施工过程中，某乙公司（甲方）、某甲公司（乙方）、山东某某三公司（丙方）共同签订了支付协议，约定《分包合同》合同金额110006122.90元，丙方向乙方开票86848673.02元，乙方已向丙方支付86848673.02元，2020年6月至12月期间，因临近年底及付款手续等原因，丙方未能及时支付工资15873226.5元，经政府相关单位协调，由甲方直接支付张家口市察北管理区人力资源和社会保障局（以下简称人社局），由该单位代为发至劳务人员，该款项视为甲方向乙方支付的合同款，也视为乙方向丙方支付的合同款。后甲方又先后多次通过人社局向案涉项目施工人员支付工资，共计20996083.40元。3.某乙公司代支付土地占地补偿款920314.43元，某乙公司与某甲公司约定结算时从ＥＰＣ总承包款项中扣除。4.施工过程中，原告在巡视检查中发现施工人员按要求作业并未按整改要求处理，对被告作出罚款68000元的处罚措施。5.2020年12月22日，华北电力建设工程质量监督中心站向业主某乙公司发送《电力工程质量监督检查并网通知书》称，基于多元化应用的可再生能源规模化开发示范项目首期140ＭＷ光伏工程项目升压站受电前和光伏发电单元启动前阶段通过质量监督检查，同意办理并网手续。2022年4月26日，某乙公司就案涉工程遗留尾工问题向某甲公司发函称，案涉工程已于2020年12月29日并网发电，但截止2022年4月24日仍有近十项遗留尾工，同时列举了清单，并要求于2022年6月30日前完成整改消缺。2022年11月8日，原告就施工过程中发生施工工艺导致的设备损坏、因保管不当导致的物质材料丢失、消缺尾活、解决讨薪事件、占地赔偿等事项向被告发函，2022年11月16日，被告就影响施工进度原因等事项向原告发函回复。2023年2月22日，原、被告就案涉项目消缺及结算召开沟通会议，就相关需要消缺项目完成时间进行明确。6.2020年6月12日至2020年11月26日，原告先后六次向被告转账支付86848673.02元。上述事实有双方当事人陈述、《施工安装采购合同》、《支付协议》、安全施工处罚记录、并网通知、相关通知函、会议纪要、银行转账凭证、本院对某乙公司、人社局相关人员调查笔录等证据予以证实。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告作为案涉工程的总承包人，将其总承包的工程转分包给具有资质条件的被告施工完成，原、被告之间签订的分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。关于合同效力及价款。被告认为案涉分包合同签订之前其已进场施工，投标程序违法，合同非双方真实意思表示，未实际履行，属无效，应按照2020年6月5日《会议纪要》约定的以张北项目合同认定双方实际结算方式，即本案为固定总价不可调。经查，分包合同签订之前和被告方磋商人员不能确定系原告方人员，且合同签订之前合同双方的磋商并不必然导致合同无效，再则，被告主张投标程序违法无相关证据佐证，且《会议纪要》的签订无原告人员参与，故被告上述抗辩理由，依据不足，不予采信。关于发包方代付效力问题。被告在施工作业过程中发生拖欠工资导致的讨薪事件及占地赔偿等问题，某乙公司作为业主方积极配合当地政府部门解决事态，基于原、被告及某乙公司三方签订的支付协议等，出于化解纠纷，维护稳定，且代付均有银行转账及接收单位或人员签字确认，应视为对施工方工程款的支付。被告认为代付升压站工程款项系他人分包范畴，不属于其本案诉争合同款项，无证据佐证，不予采信。被告认为因原告原因导致的电缆二次施工产生的费用，不应认定为代付工程款，无证据佐证，不予采信。被告认为其承担的土地补偿款已付清，对某乙公司支付沙沟镇政府的占地补偿款920314.43元不认可，无证据佐证，不予采信。关于工程价款变更问题。双方分包合同约定计价方式为固定总价，合同通用条款（14.1条）约定合同价款按中标清单价格，除本合同约定外，在任何条件下都不能改变。且在支付协议及双方往来函件均有关于合同总价款的显示，据此，可认为合同签约总价未变更。原告主张存在工程量变更，工程款减少情形，对减少的工程量不能确定对应价格，故原告请求扣减工程款的主张依据不足，不予支持。关于丢失物件及消缺扣款问题。原告以其与南瑞太阳能公司签订的采购合同及南瑞太阳能公司与第三方公司签订的消缺服务合同、采购合同等主张扣减被告施工费用，但该类合同缺乏被告方面的承认或事后追认，对丢失物件价格或消缺事项、费用，无其他证据相互印证，对客观、真实性不能确定，故本院不予支持。关于延期交工违约金问题。双方对延期原因意见各一，原告主张被告承担逾期违约责任，依据不足，不予支持。综上所述，原告有效付款数额应为108833070.85元（20996083.40＋920314.43＋68000＋86848673.02），主张超付工程款，依据不足。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回原告南瑞电力设计有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，合同约定为固定价款，其主张减少工程款的依据是工程地块减少，但其提交的证据不足以证明存在工程量减少的事实。工程量尚未减少时，即使存在桩基减少的情况，但因实际情况的发生不能凭此认定工程款亦应减少。 综上所述，南瑞电力设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142530.04元，由南瑞电力设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年六月二十四日 书记员***