某某、某某合伙协议纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院   陕西省西安市中级人民法院   民  事  判  决  书   （2021）陕01民终8534号   上诉人（原审原告、反诉被告）**，女。 委托代理人***，陕西寅秦律师事务所律师。 委托代理人**，陕西寅秦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）***，男。 委托代理人**，陕西至正律师事务所律师。 原审第三人***，男，汉族。 原审第三人陕西中畅防排水技术有限公司。 法定代表人**，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人**，男，该公司员工。 原审第三人北京城建五建设集团有限公司西安分公司。 负责人张朋，该公司总经理。 委托代理人黎物训，男，该公司项目经理。 上诉人**因与被上诉人***、原审第三人***、陕西中畅防排水技术有限公司（以下简称中畅公司）、北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称北京五建）合伙协议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2014年4月19日，**与***、***签订《工程合作协议》，约定，1、三人合作承包西安港务区XX路XX沟XX段防水工程，对外以中畅公司名义出现。2、合作项目以中畅公司与北京五建签订的建筑施工合同中确认的项目内容即范围为准。3、合伙期限至本施工项目完工，各方结算完毕为止。4、三人各占三分之一股份，出资按各自三分之一出资，回笼资金回款到中畅公司账户，先将工人工资、材料款、个人投资款付清，然后按比例分配，五天内回到三人个人账户。5、工地协调由***负责，工地施工由**、***负责，材料经**、***方代表签字后生效，一个月三方进行一次对账、结算。施工队伍由**、***双方结合市场物价进行调配。开始施工后由**和***共同派人进行施工管理。6、***负责工程的保修，但发生的费用从回收的工程款中扣除。2014年5月11日，中畅公司与北京五建签订关于西安国际港务区XX路XX沟工程《防水施工合同》，约定中畅公司对共同沟底板、侧墙及顶板的防水进行施工。合同第2条约定：底板面积暂估30000㎡，顶板面积暂估28000㎡，侧墙面积暂估38000㎡，合同总价暂估价为759万元，具体结算价款金额以双方结算金额为准。上述合同签订后，***出资购买建筑材料，雇请工人开始进行施工，在施工期间，购买建筑材料、支付工人工资等费用的支出均是由***一人支付，***共计支出各项费用人民币2167134元，施工也是由***一人雇请工人进行施工。2015年11月2日，中畅公司与北京五建就中畅公司已完工程的工程量进行了结算，结算价款为人民币2940192.2元。2019年2月，***向**支付了10万元。庭审中，***称在工程施工期间，**没有进行任何出资，三方签订的《工程合作协议》实际没有履行，且其对工程进行了维修，维修费用也没有扣除，合伙期间的账务也没有进行结算。**、***均未提供其二人对工程进行投资的证据，**也未提供其参与施工及三人对合伙期间的账务进行了结算的证据。 原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳务。”，虽然**与***及***三方签订了《工程合作协议》，但**未提供证据证明其按照该协议进行了投资并参与了施工，也不能证明三方对合伙期间的账务进行了结算，故对**要求***向其支付157686.07元的诉讼请求，因无证据证明，该院不予支持。***付给**的10万元是在2019年工程结束之后支付的，因合伙账务没有清算，故对***要求**返还该10万元的反诉请求，该院也不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回**要求***向其支付157686.07元及其他诉讼请求。二、驳回***要求**向其返还10万元的反诉请求。案件受理费1720元，**已预交，由**负担，反诉费1150元，***已预交，由***负担。 宣判后，**不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人参与了案涉工程的施工和管理；一审程序错误，应当到庭的第三人没有到庭，错误认定三方未结算是错误的，应当撤销一审判决；一审判决未**第三人是否全额支付案涉工程款项，遗漏了重要事实，增加了诉累，应当撤销一审判决，**案涉工程款的支付情况。综上，请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人立即向上诉人支付所欠的应得利润157686.27元及利息；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人***答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人中畅公司、北京五建均陈述，无意见。 本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。 本院认为，依照法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于上诉人**诉请***立即向其支付所欠的应得利润157686.27元及利息一节，原审法院认定**未提供证据证明其按照案涉《工程合作协议》进行了投资并参与了施工，也不能证明**、***、***对合伙期间的账务进行了结算，故对**该诉请予以驳回，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1720元（**已预交），由上诉人**负担。 本判决为终审判决。       审  判  长    杨      柳                 审  判  员    罗      怡                        审  判  员    孙      鹏                             二Ｏ二一年六月十一日    书  记  员　　焦  云  飞   1