长葛市龙祥房地产开发有限公司、长葛市建筑公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省长葛市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1082民初1047号

原告：长葛市龙祥房地产开发有限公司。住所地：长葛市区溢水路中段。

法定代表人：刘建平，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：岳营周,河南七星灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽鹏,河南七星灿律师事务所律师。

被告：长葛市建筑公司，住所地：长葛市市区建设路，统一社会信用代码：91411082174390846U。

法定代表人：齐涛，任该公司经理。

委托诉讼代理人：丁凯勇，河南华灿律师事务律师。

委托诉讼代理人：胡会军，男，1977年7月1日生，汉族，住河南省长葛市，系被告单位工作人员。

第三人：贺福战，男，1955年12月25日生，汉族，住河南省长葛市。

原告长葛市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）与被告长葛市建筑公司（以下简称建筑公司）、第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙祥公司的委托诉讼代理人岳营周,被告建筑公司的委托代理人丁凯勇、胡会军到庭参加了诉讼，第三人贺福战经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还未完工程量价值损失223809.2元及鉴定费2686元，共计226495.2元；2、判令被告赔偿逾期交工占用资金利息损失353370.15元；3、判令被告返还以房抵工程款差额81704元；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：由被告承包原告投资开发的“长葛市贺庄居民安置0#楼”建设工程；建筑面积：6827㎡，工程平方米造价：975元，工程总造价6656325元；施工期间：自2011年1月2日开工，于2011年11月30日竣工，总计330天具体内容详见合同文本；2017年6月22日，原、被告及第三人贺福战签订《补充协议》，约定：工程价款调整为725.6万元，经双方核对，截至2012年4月前，累计支付工程款441.26万元；原告为确保在协议约定的2017年10月15日以前交工。截至2018年10月31日，原告已累计支付工程款不低于710.83万元，但上述工程尚未完工，后原告多次催要无果，为保障按期向业主交房，原告不得已采取补救措施，就剩余工程委托第三方完成施工。后导致原被告发生纠纷，长葛法院以（2019）豫1082民初3952号民事判决书作出裁判，但原告诉请事项未经处理，故原告提起本案诉讼。另说明：1、原告诉请未完工程量价值损失223809.20元，系依据（2019）豫1082民初3952号民事判决书已查明事实：2020年4月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司做出豫立恒（2020）鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：长葛市贺庄居民安置0号楼未完工程量造价为223809.20元。原告为此支出鉴定费2686元。

被告建筑公司辩称：一、请求驳回原告第一项诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，2018年10月22日，建筑公司已与贺福战进行了工程结算，应视为双方已就涉案工程价款结算达成协议。因此龙祥公司对未完工程造价进行鉴定法庭应不予准许。虽然龙祥公司进行了工程造价鉴定，但根据上述法条的立法本意，即使鉴定机构做出决定意见，也不应作为认定工程价款的依据，该项诉求在许昌中院（2020）豫10民终1536号民事判决书已被许昌中院完全否定，因此龙祥公司主张赔偿其未完工程量工部分工程造价223809.20元及鉴定费的诉请不能成立。二、应当驳回原告的第二项诉请。龙祥公司未能按合同约定支付工程款，龙祥公司违约在先，假如未按照建筑安装工程施工合同约定完工，其责任应由龙祥公司自行承担，龙祥公司要求被告承担逾期交工的违约责任没有事实根据和法律依据。2017年11月20日，被告按照补充协议的约定完工后，因原告及第三人仍无力支付工程款再次违约（根据补充协议的约定，工程款应分三批支付给被告，该以房抵工程款的证明显示原告及第三人并未按照约定的支付节点支付工程款，因此其再次违约），经三方协商，被告同意将涉案工程东单元三楼两套住宅、西单元三楼东户住宅按每平方米2800元的价格抵偿工程款；2018年10月25日被告以微信方式向第三人送达工程结算单（因补充协议约定涉案工程交于第三人履行合同），根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。现原告及第三人逾期未答复，应当视为该工程结算单已被认可，该结算单在被许昌中院（2020）豫10民终1536号民事判决书也予确认；根据补充协议的约定，被告应当在2017年10月25日前交工，而经许昌中院已经确认的抵账证明（2017年10月20日第三人贺福战出具的抵账证明）可以确定，根据证据的高度盖然性规则，建筑公司已于2017年10月15日完工，完工后建筑公司与贺福战达成以房抵账的协议，相反如果工程没有完工，第三人也不会达成以房抵账的协议，建筑公司已经按照合同约定的交工时间完工，不存在逾期交工的情况。三方协议第四条约定，剩余工程款在交工前一次性付清，现涉案工程早已经完工并且交付使用，但建筑公司应得工程款至今还未结清。被告已委托第三方对已完工工程进行造价鉴定，涉案工程造价价值10393583.38元，远超过三方确认的工程造价，如果原告对于双方确认工程造价不予认可，双方可以对现有工程进行鉴定，按重新鉴定的总工程造价据实结算。三、应当驳回原告的第三项诉请。依据建筑公司及第三人的补充协议，第三人处置三套房并无不当，且涉案三套房现在已经被告转让他人，第三人贺福战在补充协议上签字接受原告开发的涉案工程，建筑公司施工后，第三人应该支付被告工程款，且补充协议约定龙祥公司不免除连带责任，故以房屋抵偿工程款是第三人贺福战和被告建筑公司真实意思表示，且得到许昌中院（2020）豫10民终1536号民事判决书确认。另外对于原告提出的房屋面积，被告也不认可，如果龙祥公司对面积有异议，可以申请对房屋面积进行鉴定。综上，原告的全部诉请均无理，且大部分被（2019）豫1082民初3952号和（2020）豫10民终1536号民事判决书否定，原告本次起诉是重复起诉，且龙祥公司早已把工程转让给第三人，没有涉案合同的相关利益，原告的主体不适格。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人贺福战未作答辩。

经审理查明：2011年3月11日，原告龙祥公司与被告建筑公司签订《建筑安装工程施工合同》一份，合同约定龙祥公司（甲方）将其开发建设的“长葛市贺庄居民安置0#楼”承包给建筑公司（乙方）施工；建筑面积6827㎡，每平方米975元，工程总价6656325元；施工范围为施工图纸所含工程量（不含户内门、电梯）、施工期间自2011年1月2日至2011年11月30日。合同签订后，被告依约施工。2017年6月22日，龙祥公司（甲方）、建筑公司（乙方）、贺福战（丙方）三方签订补充协议一份，内容载明：甲方将长葛市贺庄居民安置0号楼工程交于乙方施工，该工程由于甲方资金不到位，于2012年4月停工至今。目前该工程主体已经完工，内外墙粉刷已经完成，外墙保温已经完成，经甲、乙、丙三方协商，就该工程复工达成如下补充协议，以资双方共同遵守：一、订立原则:该协议是三方根据工程实际协商确定，是三方在平等自愿的原则下签订的，是三方真实意思的表达。甲方将该工程整体交于丙方，丙方继续履行原施工合同及本补充协议；二、工程价款调整:原合同价款为665.6万元，增加停工至今看护费用、设备折旧维护费用、欠款利息等赔偿金共计60万元，现合同价款调整为725.6万元，该价款不含税金，该价款约定的交工标准见本协议第六条；三、已付款暂确认:经双方核对，截至2012年4月以前共计支付工程款441.26万元；四、后期款项支付:乙方复工以前，甲方支付乙方工程款陆拾万元，一个月内再支付肆拾万元。余款分三次付清，第一次窗户安齐、外墙漆完成付陆拾万元，第二次水电安装完毕付陆拾万元，剩余款项交工前一次性付清。该余款乙方可自行销售房屋冲抵工程款；五、在本协议签订进入工地后，丙方支付相应工程款，乙方应积极组织施工，2017年8月15日前窗户及外墙漆完成，2017年9月30日水电安装完成，确保在2017年10月15日以前交工；合同第六条对交工标准，包括外墙面、内墙面、楼地面、屋面工程、楼梯栏杆及阳台护栏、门窗工程、给排水、强电、弱电等项目进行明确约定，第六条第十项写明“其他均不计”；本协议与原工程施工合同具有同等效力，本协议内容与原合同有冲突的，以本协议为准；甲方不免除连带责任。补充协议签订后，建筑公司依约施工。2017年11月20日，第三人贺福战向被告出具证明一份，内容为：“经双方同意欠胡会军工程款用东单元三楼2套、西单元三楼东户卖给胡会军，每平方米2800元，结算时多退少补，贺福战2017年11月20日”。2018年10月22日，被告建筑公司微信发给第三人贺福战工程结算单一份，结算单显示：已付款441.26万元+150万元+三套房屋159.14+133.24+134.66=427.04平方米×2800=119.57万元=710.83万元，下欠：725.6万元-710.83万元=14.77万元。

另查明：1、2019年6月份，龙祥公司作为原告起诉被告建筑公司、第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，龙祥公司诉请解除建设工程施工合同、判令建筑公司赔偿未完成部分工程价款223809.2元及逾期交工违约损失296770.4元、判令建筑公司承担诉讼费。建筑公司提起反诉，请求判令龙祥公司及贺福战支付其工程款14.77万元、确认上述以房抵工程款的房屋归建筑公司所有并判令龙祥公司协助建筑公司办理不动产登记手续、反诉费由龙祥公司承担。此案审理过程中，龙祥公司申请对长葛市贺庄居民安置0号楼建设工程未完成工程量价格进行鉴定。2020年4月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司做出豫立恒（2020）鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：长葛市贺庄居民安置0号楼未完工程量造价为223809.20元。原告为此支出鉴定费2686元。此案审理当中，龙祥公司未补缴诉讼费按龙祥公司撤诉处理。2020年6月9日，本院做出（2019）豫1082民初3952号民事判决书，判决龙祥公司、贺福战支付建筑公司工程款14.77万元，驳回建筑公司的反诉请求。龙祥公司不服提起上诉，2020年8月18日，许昌市中级人民法院做出（2020）豫10民终1536号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、案涉工程无住宅用地土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等审批手续。

本院认为：原告龙祥公司与被告建筑公司、第三人贺福战之间存在建设工程施工合同法律关系，因此原告有权提起本案诉讼。关于原告要求被告赔偿未完成工程量价值损失23809.2元的诉请，本院认为许昌市中级人民法院做出的（2020）豫10民终1536号民事判决已明确载明：“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，本案中，2018年10月22日建筑公司已与贺福战进行了工程结算，虽然贺福战未签字确认，但建筑公司将工程结算单通过微信发给贺福战后，贺福战未提出异议，且在一审庭审中，贺福战亦未对此提出异议，应视为双方在诉讼前已就案涉工程款结算达成协议，因此龙祥公司在一审中申请对未完工工程造价进行鉴定应不予准许……即使鉴定机构做出鉴定意见，也不应作为认定工程价款的依据，因此龙祥公司主张应从总工程款中扣除未施工部分工程造价223809.2元的上诉请求不能成立，本院不予支持。……”，据此，生效判决书已对原告的该诉请做出判决，故本案原告起诉再次提出该项请求不予支持。对于原告要求被告赔偿逾期交工占用资金利息损失353370.15元的诉请，本院认为补充协议约定2017年10月15日前交工，从贺福战向建筑公司出具的以房抵账证明可以看出案涉工程截至2017年11月20日，龙祥公司、贺福战仍下欠工程款未支付给建筑公司，因此可以认定龙祥公司及贺福战逾期未支付工程款违约在先，故对原告提出的该项诉请不予支持。关于原告诉请被告返还以房抵工程款差额81704元，本院认为三套抵账房屋面积在工程款结算单显示为159.14+133.24+134.66=427.04（平方米），原告认为抵账房屋面积有误但不申请鉴定，且生效判决已对抵账房屋面积进行确认，故原告的该诉请也无法支持。第三人贺福战经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告长葛市龙祥房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费10416元，由原告长葛市龙祥房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。

审　判　长　　李翠琴

人民陪审员　　张宝宏

人民陪审员　　胡保付

二〇二一年九月三日

书　记　员　　关　景