长葛市龙祥房地产开发有限公司、长葛市建筑公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终3080号

上诉人（原审原告）：长葛市龙祥房地产开发有限公司，住所地：河南省长葛市溢水路中段。

法定代表人：刘建平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长葛市建筑公司，住所地：河南省长葛市建设路62号。

法定代表人：齐涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁凯勇，河南华灿律师事务所律师。

原审第三人：贺福战，男，1955年12月25日出生，住河南省长葛市。

上诉人长葛市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人长葛市建筑公司（以下简称建筑公司）及原审第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙祥公司的委托诉讼代理人岳营周，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人丁凯勇参加诉讼，原审第三人贺福战经传唤未到庭。本案现已审理终结。

龙祥公司上诉请求：1.请求撤销（2021）豫1082民初1047号民事判决，改判支持龙祥公司的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决违反“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的“预决事实”认证推翻规则，以及裁判文书的相关即判效力规则，以“生效判决书已对原告的该诉请作出判决，故本案原告起诉再次提出该项请求不予支持。”而放弃独立行使司法裁判职责，变相拒绝裁判，有失司法公正，应予纠正。2.根据案涉《补充协议》第四条“……余款乙方可自行销售房屋冲抵工程款。”的约定及建筑公司工程负责人胡会军个人获得抵偿房屋的行为，足以排除龙祥公司及贺福战逾期未支付工程款违约在先的事实存在，故一审判决认定：“龙祥公司及贺福战逾期未支付工程款违约在先，故对原告提出的该项诉请不予支持。”明显错误，应予纠正。3.根据双方当事人认可施工图纸中《住宅技术经济指标表》真实性的事实，依据《中华人民共和国国家标准住宅设计规范》及《建筑工程建筑面积计算规范》规定，足以确认诉争抵偿房屋的实际建筑面积为456.22平方米，而在于实际抵偿房屋建筑面积427.04平方米核减，足以证明二者相差29.18平方米，按2800元每平方米计价81704元，事实清楚，无须进行司法鉴定，故一审以“原告认为抵账房屋面积有误但不申请鉴定，且生效判决已对抵账房屋面积进行确认，故原告的该诉请也无法支持。”亦明显错误，应予以纠正。故一审判决违反证据认定规定，置龙祥公司提供的证据于不顾，逃避审判职责，变相拒绝裁判，有失司法公正，应予纠正。综上，请求支持龙祥公司的上诉请求。

建筑公司辩称，1.龙祥公司没有相反证据推翻判决所确认的事实。2.一审判决认定“龙祥公司逾期支付工程款，违约在先”的事实并未错误。3.抵账房屋面积是否存在误差不是法律问题，应当由专业机构鉴定，但本案没有鉴定的必要及意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。

龙祥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还未完工程量价值损失223809.2元及鉴定费2686元，共计226495.2元；2.判令被告赔偿逾期交工占用资金利息损失353370.15元；3.判令被告返还以房抵工程款差额81704元；4.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月11日，原告龙祥公司与被告建筑公司签订《建筑安装工程施工合同》一份，合同约定龙祥公司（甲方）将其开发建设的“长葛市贺庄居民安置0#楼”承包给建筑公司（乙方）施工；建筑面积6827㎡，每平方米975元，工程总价6656325元；施工范围为施工图纸所含工程量（不含户内门、电梯）、施工期间自2011年1月2日至2011年11月30日。合同签订后，被告依约施工。2017年6月22日，龙祥公司（甲方）、建筑公司（乙方）、贺福战（丙方）三方签订补充协议一份，内容载明：甲方将长葛市贺庄居民安置0号楼工程交于乙方施工，该工程由于甲方资金不到位，于2012年4月停工至今。目前该工程主体已经完工，内外墙粉刷已经完成，外墙保温已经完成，经甲、乙、丙三方协商，就该工程复工达成如下补充协议，以资双方共同遵守：一、订立原则:该协议是三方根据工程实际协商确定，是三方在平等自愿的原则下签订的，是三方真实意思的表达。甲方将该工程整体交于丙方，丙方继续履行原施工合同及本补充协议；二、工程价款调整:原合同价款为665.6万元，增加停工至今看护费用、设备折旧维护费用、欠款利息等赔偿金共计60万元，现合同价款调整为725.6万元，该价款不含税金，该价款约定的交工标准见本协议第六条；三、已付款暂确认:经双方核对，截至2012年4月以前共计支付工程款441.26万元；四、后期款项支付:乙方复工以前，甲方支付乙方工程款陆拾万元，一个月内再支付肆拾万元。余款分三次付清，第一次窗户安齐、外墙漆完成付陆拾万元，第二次水电安装完毕付陆拾万元，剩余款项交工前一次性付清。该余款乙方可自行销售房屋冲抵工程款；五、在本协议签订进入工地后，丙方支付相应工程款，乙方应积极组织施工，2017年8月15日前窗户及外墙漆完成，2017年9月30日水电安装完成，确保在2017年10月15日以前交工；合同第六条对交工标准，包括外墙面、内墙面、楼地面、屋面工程、楼梯栏杆及阳台护栏、门窗工程、给排水、强电、弱电等项目进行明确约定，第六条第十项写明“其他均不计”；本协议与原工程施工合同具有同等效力，本协议内容与原合同有冲突的，以本协议为准；甲方不免除连带责任。补充协议签订后，建筑公司依约施工。2017年11月20日，第三人贺福战向被告出具证明一份，内容为：“经双方同意欠胡会军工程款用东单元三楼2套、西单元三楼东户卖给胡会军，每平方米2800元，结算时多退少补，贺福战2017年11月20日”。2018年10月22日，被告建筑公司微信发给第三人贺福战工程结算单一份，结算单显示：已付款441.26万元+150万元+三套房屋159.14+133.24+134.66=427.04平方米×2800=119.57万元=710.83万元，下欠：725.6万元-710.83万元=14.77万元。另查明：1、2019年6月份，龙祥公司作为原告起诉被告建筑公司、第三人贺福战建设工程施工合同纠纷一案，龙祥公司诉请解除建设工程施工合同、判令建筑公司赔偿未完成部分工程价款223809.2元及逾期交工违约损失296770.4元、判令建筑公司承担诉讼费。建筑公司提起反诉，请求判令龙祥公司及贺福战支付其工程款14.77万元、确认上述以房抵工程款的房屋归建筑公司所有并判令龙祥公司协助建筑公司办理不动产登记手续、反诉费由龙祥公司承担。此案审理过程中，龙祥公司申请对长葛市贺庄居民安置0号楼建设工程未完成工程量价格进行鉴定。2020年4月23日，河南立恒工程管理咨询有限公司做出豫立恒（2020）鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：长葛市贺庄居民安置0号楼未完工程量造价为223809.20元。原告为此支出鉴定费2686元。此案审理当中，龙祥公司未补缴诉讼费按龙祥公司撤诉处理。2020年6月9日，一审法院作出（2019）豫1082民初3952号民事判决书，判决龙祥公司、贺福战支付建筑公司工程款14.77万元，驳回建筑公司的反诉请求。龙祥公司不服提起上诉，2020年8月18日，许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终1536号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、案涉工程无住宅用地土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等审批手续。一审法院认为，原告龙祥公司与被告建筑公司、第三人贺福战之间存在建设工程施工合同法律关系，因此原告有权提起本案诉讼。关于原告要求被告赔偿未完成工程量价值损失23809.2元的诉请，一审法院认为许昌市中级人民法院做出的（2020）豫10民终1536号民事判决已明确载明：“……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，本案中，2018年10月22日建筑公司已与贺福战进行了工程结算，虽然贺福战未签字确认，但建筑公司将工程结算单通过微信发给贺福战后，贺福战未提出异议，且在一审庭审中，贺福战亦未对此提出异议，应视为双方在诉讼前已就案涉工程款结算达成协议，因此龙祥公司在一审中申请对未完工工程造价进行鉴定应不予准许……即使鉴定机构做出鉴定意见，也不应作为认定工程价款的依据，因此龙祥公司主张应从总工程款中扣除未施工部分工程造价223809.2元的上诉请求不能成立，本院不予支持。……”，据此，生效判决书已对原告的该诉请做出判决，故本案原告起诉再次提出该项请求不予支持。对于原告要求被告赔偿逾期交工占用资金利息损失353370.15元的诉请，一审法院认为补充协议约定2017年10月15日前交工，从贺福战向建筑公司出具的以房抵账证明可以看出案涉工程截至2017年11月20日，龙祥公司、贺福战仍下欠工程款未支付给建筑公司，因此可以认定龙祥公司及贺福战逾期未支付工程款违约在先，故对原告提出的该项诉请不予支持。关于原告诉请被告返还以房抵工程款差额81704元，一审法院认为三套抵账房屋面积在工程款结算单显示为159.14+133.24+134.66=427.04（平方米），原告认为抵账房屋面积有误但不申请鉴定，且生效判决已对抵账房屋面积进行确认，故原告的该诉请也无法支持。第三人贺福战经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告龙祥公司的诉讼请求。案件受理费10416元，由原告龙祥公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于龙祥公司主张建筑公司应偿还未完工程量价值损失223809.2元的诉讼请求，龙祥公司的该诉讼请求已作为本院审理的其与建筑公司、贺福战建设工程施工合同纠纷另一案【（2020）豫10民终1536号】的上诉理由提出，经审查本院并未支持其该上诉理由，现龙祥公司再次以此事实及理由向建筑公司主张权利，一审法院不予支持并无不当。关于龙祥公司是否违约在先的问题，根据贺福战向建筑公司出具的以房抵账证明，结合龙祥公司、贺福战仍下欠工程款未支付给建筑公司的事实，一审法院认定龙祥公司及贺福战逾期未支付工程款违约在先并无不当。关于抵账房屋面积认定的问题，龙祥公司主张根据施工图纸中《住宅技术经济指标表》，按照《中华人民共和国国家标准住宅设计规范》及《建筑工程建筑面积计算规范》规定可确认抵账房屋的建筑面积为456.22平方米，但建筑公司不予认可，因涉及专业技术问题，龙祥公司未申请司法鉴定确认抵账房屋面积，其应当承担举证不能的后果，故一审法院对其主张不予认可并无不当。

综上所述，龙祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10416元，由长葛市龙祥房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　李仕元

书 记 员　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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