德融兴广告传媒江苏有限公司、山东通广传媒股份有限公司广告合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终10767号

上诉人（原审被告）：德融兴广告传媒江苏有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区承德南路266号（淮安软件园）6号楼411室。

法定代表人：李少祥，执行董事。

被上诉人（原审原告）：山东通广传媒股份有限公司，住所地山东省济南高新区汉峪金谷三区5号楼3001室。

法定代表人：孙纯雪，执行董事。

委托诉讼代理人：郜周彬，山东融冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丹，山东融冠律师事务所律师。

上诉人德融兴广告传媒江苏有限公司（以下简称德融兴公司）因与被上诉人山东通广传媒股份有限公司（以下简称通广公司）广告合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

德融兴公司上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0191民初4284号民事判决书第二、三项并依法改判(需改判金额178,097元)；2.一、二审案件受理费由通广公司承担。事实和理由：本案不应认定通广公司承担违约金，且对于违约金的调整应当充分考虑双方过错，一审判决认定德融兴公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，标准过高。双方约定通广公司向德融兴公司赠与部分广告档期，双方才签约，后因通广公司未按约定履行，且因其自身纠纷导致京台高速两个媒体发布中断，影响了德融兴公司的广告验收，给德融兴公司造成损失，故德融兴公司未及时付款，对此，德融兴公司不应当承担违约责任；即便认定德融兴公司应当承担违约金，综合考虑双方的过错，也应当认定德融兴公司按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来支付相应的违约金。

通广公司未作答辩。

通广公司向一审法院起诉请求：1.判令德融兴公司支付广告费1,805,972元、广告制作费21,600元，共计1,827,572元；2.判令德融兴公司支付违约金511,194.4元；3.本案诉讼费、保全费、保函费、律师费等实际支出由德融兴公司承担。

一审法院认定事实：2020年1月16日，通广公司作为乙方，德融兴公司作为甲方，签订广告代理发布合同，其中约定：媒体位置位于京台高速、京沪高速、青银高速、深海高速等8处广告位，总费用2,900,000元，德融兴公司应于2020年5月1日支付725,000元、2020年8月1日支付725,000元、2020年9月30日支付725,000元、2021年1月31日支付725,000元；双方如另行签订广告画面制作费协议，依协议约定；如一方违约或单方面终止合同，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和逾期收益。2020年1月17日，通广公司作为乙方，德融兴公司作为甲方，签订高速媒体发布框架合同，其中约定：2020年1月15日起至2023年1月14日，共计3年，签约总额达到12,000,000元以上（其中2020年度3,000,000元及以上，2021年度4,000,000元及以上，2022年度5,000,000元及以上），甲方可享受乙方提供媒体投放的增值服务，乙方提供的媒体投放增值服务要达到甲方的投放需求，相关细节由双方商定。合同签订后，通广公司履行了广告发布义务，德融兴公司于2020年10月27日支付广告费300,000元，于2020年11月10日支付广告费400,000元。

2020年1月19日，通广公司与德融兴公司签订广告物料制作合同，总费用21,600元，其中约定：在合同签订五个工作日内付款，德融兴公司逾期付款的，逾期时间在30日内，每日按合同总价款的千分之三支付违约金，逾期付款超过30日的，通广公司有权解除合同且德融兴公司按合同总价款20%支付违约金。2020年11月10日，通广公司作为乙方，德融兴公司作为甲方，就上述广告代理发布合同签订终止协议，其中约定：双方一致同意京台高速K456+350跨线桥于2020年11月6日终止发布，京台高速K460+700跨线桥于2020年11月9日终止发布，未产生的发布金额394,028元在尾款中扣除，双方就上述两处终止媒体的履行，互不追究违约责任。一审另查明，通广公司与山东融冠律师事务所签订委托代理合同，其中约定通广公司先支付律师费5000元，待收到执行款后另行支付律师费。通广公司因本案支出保全保险费2400元。

对于通广公司与德融兴公司有争议的证据和事实，一审法院认定如下:1.通广公司是否应履行高速媒体发布框架合同约定的媒体投放增值服务。德融兴公司辩称通广公司未按合同约定履行媒体投放增值服务（赠送广告），应对未赠送的广告金额在广告费中予以扣减。通广公司主张德融兴公司未达到合同约定的赠送广告的条件，但仍向德融兴公司赠送了广告。一审法院认为，高速媒体发布框架合同中约定了赠送广告的条件，且约定相关细节应由双方商定。现德融兴公司2020年签订的广告合同费用未到达3,000,000元，且根据双方提交的微信聊天记录，通广公司与德融兴公司亦未就赠送广告事宜达成一致，故对德融兴公司的辩称，一审法院不予采信。2.通广公司是否应赔偿德融兴公司的罚款损失。德融兴公司提交函告，证明因京台高速K456+350、K460+250广告画面被拆除，案外人将扣除德融兴公司合同款100,000元。通广公司称京台高速K456+350广告位合作已终止，京台高速K460+250不存在合作。一审法院认为，德融兴公司提交的证据不足以证明函告中载明的罚款系通广公司造成，亦未证明损失已实际发生，故对德融兴公司的抗辩，一审法院不予采信。3.合同的履行是否受到疫情影响并应减免广告费。德融兴公司提交网页截图打印件，分别显示江苏交控公司、济南公交总公司落实广告租金减免政策。通广公司主张与本案无关，且其系私营企业。一审法院认为，德融兴公司提交的证据未能证明因疫情原因或者疫情防控措施导致德融兴公司不能按合同约定履行，亦不足以证明本案合同的履行受相关租金减免政策的约束，故对德融兴公司的抗辩，一审法院不予采信。

一审法院认为，本案系广告合同纠纷，通广公司与德融兴公司签订的高速媒体发布框架合同、广告代理发布合同、广告物料制作合同、终止协议系双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定情形，属有效合同。德融兴公司未按约定支付广告费及制作费，构成违约，通广公司要求德融兴公司支付广告费1,805,972元及制作费21,600元，符合合同约定，一审法院予以支持。对于违约金，通广公司主张按合同总额的20%计算，但未提交证据证明其因被告逾期付款受到的实际损失，结合本案情况，一审法院认为，通广公司主张的违约金应调整为以每期应付广告费及制作费为基数，按每期逾期天数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算为宜。通广公司主张律师代理费损失5000元及保全保险费损失2400元由德融兴公司承担，符合合同约定，一审法院予以支持，对于剩余律师代理费，通广公司可在实际发生后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、德融兴广告传媒江苏有限公司于判决生效之日起十日内支付山东通广传媒股份有限公司广告费1,805,972元、制作费21,600元；二、德融兴广告传媒江苏有限公司于判决生效之日起十日内支付山东通广传媒股份有限公司违约金（以725,000元为基数，自2020年5月1日起至2020年7月31日止；以1,450,000元为基数，自2020年8月1日起至2020年9月29日止；以2,175,000元为基数，自2020年9月30日起至2020年10月26日止；以1,875,000元为基数，自2020年10月27日起至2020年11月9日止；以1,475,000元为基数，自2020年11月10日起至2021年1月30日止；以1,805,972元为基数，自2021年1月31日起至实际给付之日止；以21,600元，自2020年2月4日起至实际给付之日止；以上分别按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、德融兴广告传媒江苏有限公司于判决生效之日起十日内支付山东通广传媒股份有限公司律师代理费损失5000元、保全保险费损失2400元;四、驳回山东通广传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,570元，减半收取计12,785元，由山东通广传媒股份有限公司负担870，德融兴广告传媒江苏有限公司负担11,915元，财产保全费5000元，由德融兴广告传媒江苏有限公司负担。

二审中双方当事人均未提交新证据。

一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，德融兴公司上诉主张其不应承担案涉违约金,且一审法院判决违约金的计算标准过高。对此，本院认为，双方签订的广告代理发布合同及广告物料制作合同均约定逾期付款应按合同总标的额的20%支付违约金。根据一审查明事实德融兴公司未按约定支付广告费及制作费，其行为构成违约，故德融兴公司应当依据双方合同约定承担违约责任；德融兴公司提出违约金过高的主张后一审法院对通广公司依据合同约定主张的违约金已经结合其实际损失等因素进行了调整，调整后的违约金计算标准并不违反法律规定，德融兴公司的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，德融兴公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3862元，由上诉人德融兴广告传媒江苏有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　李　婷

二〇二一年十一月二十四日

书记员　赖锦川