郑州昱翔房屋建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终8794号

上诉人（原审被告）：郑州昱翔房屋建设有限公司，住所地郑州市二七区淮南街22号院19号楼东二单元4层北1号。

法定代表人：李科，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：史正雪，河南华融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文有，河南华融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月5日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：刘国良，河南金太阳律师事务所律师。

原审第三人：周卫康，男，1955年8月30日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔公司）因与被上诉人***、原审第三人周卫康建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法适用独任制，于2020年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人昱翔公司的委托诉讼代理人史正雪，被上诉人***的委托诉讼代理人刘国良到庭参加诉讼。原审第三人周卫康经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

昱翔公司上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已经就华益汽配城24号楼与启泓公司重新签订了防水工程施工合同，该合同真实有效，且该合同中已经明确约定合同保证金计入所要房房款中，不单独返还，被上诉人起诉的保证金与上诉人无关。一审法院以上诉人提交的该防水工程施工合同为复印件，***不认可，且上诉人无其他证据与之相印证为由，不予认可。上诉人认为，被上诉人与启泓公司就华益汽配城24号楼签订了防水工程施工合同真实有效，虽系复印件，但是有***的签名，有启泓公司的印章，并且该合同又是在有原件的情况下，将原件用手机拍照所保留的，上诉人有新的证据证明***持有该合同的原件，***应当提供该合同原件，***故意隐瞒事实真相，故意作虚假陈述，应当承担不利后果。二、一审法院认定事实有误，上诉人未承接华益汽配城25号楼，更未就华益汽配城25号楼与被上诉人签订《防水工程承包合同》。一审中被上诉人提供2014年5月21日、2014年11月24日双方签订的两份《房屋工程承包合同》不属实，上诉人未与被上诉人签订过合同，两份合同中也没有加盖上诉人的公章和合同专用章，也没有授权其他人使用资料专用章或项目工程专用章与被上诉人签订经济类合同。三、一审法院认定上诉人返还被上诉人9万元并支付利息，认定事实有误，证据不足。首先，一审中被上诉人提供的《收据》载明：兹收到中牟华益汽配城25#楼防水工程保证金9万元(24#楼)。而上诉人未承接过华益汽配城25号楼；同时该收据上所加盖的章非上诉公司公章及财务专用章，而是项目工程专用章。其次，仅仅依据该收据，而无被上诉人取款、转账的银行流水明细相互予以印证，不足以认定上诉人收到被上诉人9万元保证金的事实，不能轻易草率判决上诉人返还被上诉人9万元并支付利息。四、上诉人从未收到过被上诉人9万元保证金。2014年11月11日至2014年12月1日上诉人公司的入账凭证中没有显示收到被上诉人9万元保证金的入账明细。综上所述，一审未认定上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系，仅仅依据被上诉人提供的加盖上诉人项目专用章的收据，判决上诉人返还被上诉人9万元及支付利息，显然是错误的，为维护法律的公正实施和上诉人的合法权益，特提起上诉。

***辩称：一、被上诉人对上诉人一审中出示的启泓公司与***的《防水施工合同》复印件不予认可。根据常理，如果启泓公司与被上诉人签订了该合同，就不会将24号楼的防水工程另行发包给他人施工。二、上诉人一审中提交的合同复印件是否真实并不影响一审判决结果。该合同第六条付款方式约定“本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达标准二个月后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，一年保修期满后，乙方无质量问题，甲方支付余款。乙方要求购置本工程房产的，乙方工程款按结算量计入房款”。根据该条款约定，是要求支付工程款还是抵购房产的选择权在被上诉人。第七条约定的保证金计入房款的前提是被上诉人选择用工程款抵购房产。但是被上诉人用行动表明不要房产，要求支付工程款返还保证金，收取被上诉人保证金的是上诉人昱翔公司，而上诉人提交的该合同并未约定保证金由启泓公司偿还。因此一审判决由上诉人昱翔公司返还保证金及利息是没有错误的。三，上诉人与被上诉人签订的24号、25号楼《防水工程承包合同》有周卫康的签字，加盖有昱翔公司工程专用章。一审中上诉人提交了一份昱翔公司解除对周卫康的委托的书面证据，而24号、25号楼《防水施工合同》均签订于上诉人解除对周卫康的委托之前，因此上诉人与被上诉人签订的24、25号楼《防水工程承包合同》和收取相应的工程保证金9万元的情况属实。至于上诉人公司账目不显示9万元的保证金入账的问题，是上诉人公司内部管理的问题，不能否认其收取保证金的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不实，上诉请求不应得到支持，请求驳回法院驳回上诉，维持原判。

周卫康未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付24号楼地下室滑板防水工程款75870元；2.判令被告返还工程履约保证金9万元并按年利率6%支付自2014年11月24日起至被告实际还款之日止的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月21日，昱翔公司（甲方）与***（乙方）签订《防水工程承包合同》一份，昱翔公司将华益汽配城24#商务楼工程的防水工程分包给***施工。2014年11月25日，昱翔公司（甲方）与***（乙方）签订《防水工程承包合同》一份，昱翔公司将华益汽配城25#酒店商务楼工程的防水工程分包给***施工。上述两份合同落款甲方处加盖有郑州昱翔房屋建设有限公司华益汽配城项目工程专用章。

2014年11月24日《收据》载明，兹收到中牟华益汽配城25#楼防水工程（***）保证金玖万元（24#楼）。

***称其施工了24#楼部分防水工程，25#楼防水工程未施工。

昱翔公司称其承建过华益汽配城的工程，后昱翔公司与发包单位解除合同关系。

现双方因工程款支付及保证金返还事宜发生纠纷，***诉至该院。

一审法院认为，***与昱翔公司签订《防水工程承包合同》二份，并交纳保证金9万元。因昱翔公司解除与发包单位的合同关系，导致***与昱翔公司签订的合同无法继续履行。现***要求昱翔公司返还履约保证金9万元并按年利率6%支付自2014年11月24日起至实际返还之日止的利息，应予支持。昱翔公司辩称其与***不存在合同关系，也未收到过***的款项，且***后与启泓公司就案涉24#楼签订《防水施工合同》并约定工程款折抵房款，其不应承担责任。分析认为，昱翔公司认可其承建过华益汽配城项目，且***提供的合同及《收据》上均加盖有昱翔公司华益汽配城项目工程专用章。另昱翔公司提交的启泓公司与***的上述《防水施工合同》为复印件，***不认可，且昱翔公司无其他证据与之相印证，故昱翔公司前述辩称意见不能成立。

关于工程款支付问题。***提供李猛出具的《证明》用以证明其已施工工程量，李猛本人未出庭，且昱翔公司对李猛身份不予认可，故***要求昱翔公司支付工程款7.587万元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州昱翔房屋建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***9万元并支付利息（自2014年11月24日起至返还之日止，按年利率6％计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。（郑州昱翔房屋建设有限公司可直接将应履行款项转入***提供的银行账户，户名：***，开户行：河南省农村信用社郑州花园路金桥路支行，账号：62×××70）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4157元，减半收取2078.5元，被告郑州昱翔房屋建设有限公司负担1350元，原告***负担728.5元。

二审中，***未向本院提交新证据。昱翔公司向本院提交以下证据：1.《防水工程施工合同》照片两张。拟证明***以河南早阳建筑防水工程有限公司的名义与河南省启泓实业有限公司就中牟华益汽配城24#楼签订了《防水工程施工合同》，双方已就施工事实、工程结算及交纳保证金事宜作出约定；同时该合同中***明确陈述，前期底板防水为其进行实际施工，其需提供相关证明材料，工程结算时一并计入结算，***前期交给第三方的合同保证金计入其所要房款中，不单独返还。2.证人证言、证人身份证明及身份证复印件各一份。证明目的：河南中辰建设工程有限公司、昱翔公司、***防水工程队三家单位在中牟华益汽配城项目中属于协助关系，证人刘某作为河南中辰建设工程有限公司的员工，在2018年7月26日看过***以早阳防水公司名义与启泓公司签订的合同原件，并用手机将合同原件进行拍摄。3.昱翔公司2014年11月11日至2014年12月1日的入账凭证一份，共5页。拟证明在此期间昱翔公司没有收到过***9万元的保证金。***质证认为：对证据1的真实性有异议。该证据系照片，真实性无法核实，质证意见同一审对该组证据的意见及二审答辩意见。对第二组证据因证人没有出庭作证无法问询核查，不予质证。对上诉人提交的第三组证据质证意见同答辩意见第三点一致。昱翔公司在二审中所提交的三组证据均不属于新证据，不能用于证明二审其所上诉的事实。周卫康未到庭，未发表质证意见。

根据当事人举证及质证意见，本院认为：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。据此，本院对昱翔公司二审中提交的证据1及证据2证人证言均不予采信，对上诉人提交的第三组证据的真实性予以采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，昱翔公司虽否认与***签订过合同，亦不认可收取过***履约保证金，但昱翔公司认可案涉华益汽配城24号楼、25号楼防水工程系该公司承包，周卫康系借用该公司资质承接工程，亦认可案涉工程转包给包括***在内的实际施工人。***一审中提交的《防水工程承包合同》及收据，均加盖有郑州昱翔房屋建设有限公司华益汽配城项目工程专用章，合同中还有周卫康签名，能够印证***与昱翔公司之间存在工程承包合同关系。故一审法院对***要求昱翔公司返还履约保证金9万元并支付利息的诉讼请求予以支持并无不当。昱翔公司二审中提交的《防水工程施工合同》并非原件，且被上诉人***不认可与河南省启泓实业有限公司签订过该合同。昱翔公司虽提交了证人刘某证言，但并未申请刘某出庭作证，昱翔公司在一审中提交的其他证据，亦不足以证实***与河南省启泓实业有限公司之间的合同关系。

综上所述，郑州昱翔房屋建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李传炜

二〇二〇年八月七日

书记员　　韩　冰