某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫04民终279号

上诉人（原审被告）：**，男，1965年12月2日出生，汉族，住平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：张宏星，河南大乘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月12日出生，汉族，住平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：岳勇利，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

原审被告：平顶山市建昌房地产开发有限公司，住所地平顶山市新城区复兴路与菊香路交又口西南角科技产业园区18号楼5楼，统一社会信用代码9141040005089417XF。

法定代表人:王三朴，董事长。

委托诉讼代理人：王智晓，男，汉族，1987年5月27日生，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：袁相远，河南物华律师事务所律师。

原审被告：郑州昱翔房屋建设有限公司，住所地郑州市二七区淮南街22号院19号楼东二单元4层北1号，统一社会信用代码914101005146748387。

法定代表人:李科，经理。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告平顶山市建昌房地产开发有限公司（以下简称“建昌公司”）、郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称“昱翔公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初3592号民事判决，向本院提起上诉。上诉人**的委托诉讼代理人张宏星,被上诉人***及其委托诉讼代理人岳勇利，被上诉人建昌公司的委托诉讼代理人王智晓、袁相远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决第一项,改判上诉人无需支付被上诉人352246元工程款,或者将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在既没有事实依据也没有法律依据的情况下,原审判决仅凭主观推断,就认定被上诉人在2019年1月31日出具了20万元现金借条后,没有实际收到现金,完全违反法律与事实,应当依法撤销该错误判决。原审审理中，被上诉人***在2019年1月31日向上诉人**亲笔出具20万元借条一份,对该条系其自己亲笔出具,***并无异议；但其又辩称,该20万元借条包括两笔转账(一笔10万元,一笔67300元)及经过双方协商***同意扣除的另外三笔费用(一笔是张印钩机租赁费24000元,一笔是李红法7700元及食堂吃饭钱1000元),来说明其没有拿该笔20万元现金；对于以上辩称,***没有提出任何有效证据给予证实,可以说是牵强附会,不合逻辑。如果该20万元借条真的包含有租赁费等费用,为何不将租赁费等条子收回,不在借条上注明实际收款的细节,这完全不符合一般常理,不符合客观逻辑。同时，***又称在食堂吃饭1000元,却没有条,那么,***到底有没有在食堂吃饭,吃多长时间,吃了多少钱,均无任何记录、证据予以证实；根据本案审理可以查明的事实,是上诉人与被上诉人***之间的款项往来,包括有银行转账和大额现金,对于以上事实,双方是没有争议的；而且上诉人向***支付的款项,都遵循着相应的规律,即有现金借条的,都不会再通过银行转账支付,有银行转账的也不会再出具借条。因此,被上诉人***没有收到20万元现金的辩称,既没有证据可以证实,也不符合一般常理、客观逻辑,更与双方的交易习惯大相径庭,不能成立。而上诉人在原审中不但提供了***亲笔出具的20万元借条,同时还提供了30万元的取款记录,相互印证,可以证实上诉人**已经向***支付了20元现金,上诉人的证据完全符合法律规定的证据规则。但原审法院却以上诉人**当天给付***20万元现金,又通过银行转账给***10万元的可能性不大为由,判决***没有收到该笔20万元现金；上述判决完全是罔顾事实,完全违背了一般的常理和客观逻辑。没有任何法律规定，一天内不能同时支付现金和银行转账,也没有任何常识可以让人作出一天内不能同时支付现金和银行转账的判断,一审法院的判决明显违反了客观常识,违反了以事实为根据的法律原则,应当依法改判或发回重审。

***辩称，一审法院关于20万元借条认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.关于该20万元借条的实际情况。2019年1月31日，答辩人***先打了20万元借条，毛艳芳（系**之妻）当天转账10万元，后又于2019年2月2日转账6.73万元。另有三笔款项，经过双方协商，答辩人同意在这20万元借条中扣除。一是张印的钩机租赁费24000元，由张印本人打的收到条；二是李红法打的收到条，系打桩放灰工人工钱7700元；三是答辩人***的工人在**工地伙上的吃饭钱，1000元。以上共五笔，合计为20万元，系答辩人借条中的20万元。两笔分别为10万元与6.73万元的转账实际为借条20万元的款项，不能重复计算。答辩人除了上述款项外，没有收到过**支付的现金。2.上诉人上诉状所称，无法律及事实依据。上诉人称，“被上诉人***没有收到20万元现金的辩称，既没有证据可以证实，也不符合一般常理……”的说法违背法理，也不符合证据规则。“被上诉人***没有收到20万元现金的辩称，既没有证据可以证实”中的“没有收到20万元现金”，在民事诉讼法中属于消极事实。根据我国目前民事诉讼法的规定，只有在下列情况下，消极事实的主张者才承担证明责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）医疗事故法律规定由被告承担举证责任的其它情形。因此，被上诉人***不承担没有收到20万元现金的事实的举证责任。按照“谁主张，谁举证”的证据的规定，本案中“收到20万元现金”的事实，是上诉人主张的，应当由上诉人提供证据加以证明。上诉人仅仅提供了一张当天30万元的取款记录，其所取30万元款项可以去商场消费、可以用于上诉人支付工地水电项目工程款、也可以支付主体施工方的工程款，可以用的地方很多。所以，仅凭一张取款记录，远远不足以证明其所取款项是支付给了答辩人。同时，答辩人***作为施工方，多次向上诉人追要工程款，上诉人**一拖再拖，更不可能大方到在一天之内给答辩人转账10万元后，又给答辩人20万元现金，也显然与上诉人**平时向答辩人支付工程款的做法不符，更不符合常理。

***向一审法院起诉请求：1.判令**与昱翔公司向***支付尚欠的工程款442620元及利息(以442620元为基数，按照《金融机构人民币贷款基准》一至三年期年利率4.75％标准，自2019年元月4日计算至全部款项支付完毕之日止的利息。)暂计算至2021年6月4日，为51509.90元；2.判令建昌公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：平顶山凤凰花园小区第五标段A03-2#楼、A03-4#楼及地下车库工程，由建设方建昌公司发包给昱翔公司，昱翔公司又将部分工程分包给了**。2017年11月，**又将该工程中的灌注桩、后压浆、破桩头工程承包给***。昱翔公司与**之间以及**与***之间均系口头协议。2018年12月14日，***与**的工作人员李文军、席学明、宋红民分别签订关于工程款的单子两份，其中《凤凰花园小区五标段桩基工程量》中显示工程量为3816米，《***桩基工程队工程量》中显示工程量为1016.8米。2019年元月4日，***又与**的工作人员李文军、席学明、宋红民签订《***桩基工程队破桩工程量》一份，显示破桩头总计331根。因工程款问题，引起诉讼。另查明：1、上述3816米桩基，每米220元，计款839520元，**与***无异议；1016.8米桩基的价格，***说双方约定的是每米250元，**说双方约定的是每米220元；桩头331根，***说每根200元，**说每根130元。2、**提供向***付款手续：①2018年5月14日郭栓安出具的借款条“今借到凤凰花园五标桩基工程款现金185000元。”***认可。②2018年7月18日***出具的借条“今借到凤凰花园五标桩基工程款现金110000元。”***认可。③2018年8月1日李红法出具收到条“今收到打桩放灰工资7700元。”***认可。④2018年7月27日郭栓安出具收到条“今收到截桩头人工费10000元。”***认可。⑤2018年11月30日***出具收到条“今收到现金10000元付打桩款。”***认可。⑥2018年12月18日王志坤出具借条“今借工程纪经理20000元。打桩人工费。”***认可。⑦2019年2月4日张印出具收到条“今收到老马桩基用挖机费用共计24000元，此款由纪经理代付。”***认可。⑧2019年1月31日从**妻子银行账户转给***10万元，***认可。⑨建设银行转款凭条22万元，***认可。⑩2019年2月2日从**之妻银行账户转款给***67300元，***认可。?***于2019年1月31日出具借条“今借到凤凰花园五标项目部桩基款20万元。”***不认可。***陈述：“关于20万元收条打了之后，当天转了10万，2月2日转了67300元，另外有三笔是经过双方协商***同意在这20万收条中扣除，一是张印的钩机租赁费24000元，见2019年2月4日张印本人打的收到条，二是李红法打的7700元的收到条，见2018年8月1日的条，这个是支付了李红法带领工人打桩放灰的工钱，三是***有几个工人在**工地食堂吃饭的饭钱1000元(这个没条)，以上5笔是***收到条20万元中的款项。”以上①-⑩项计款754000元，加上第?项的20万元，共计954000元。3、**提供其妻子毛某某的银行账户明细，显示于2019年1月30日取款30万元。**称取款后于第二天给付***现金20万元，***出具了借条。4、建昌公司与昱翔公司之间尚未进行工程结算，建昌公司提供证据予以证明其已按工程进度向昱翔公司足额拨付了工程款，昱翔公司对建昌公司的证据无异议。

一审法院认为，一、关于责任承担主体问题：**将涉案工程发包给***，***与**之间形成建设工程施工合同关系，***施工后，**应当向***支付工程款。***的合同相对方是**，昱翔公司不是***的合同相对人，故***与昱翔公司之间不存在建设工程施工合同关系，***诉昱翔公司未有法律依据，一审法院不予支持。***虽然是部分工程的实际施工人，但发包方建昌公司提供证据用以证明其已按工程进度向昱翔公司足额拨付了工程款，对此昱翔公司也无异议，建昌公司与昱翔公司之间尚未竣工结算，***现无证据能够证明建昌公司尚欠付工程款。故对***请求判令建昌公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，不予支持。二、关于工程款数额：涉案工程量为3816米桩基、1016.8米桩基和331根桩头，***和**无异议，一审法院予以确认。其中3816米桩基，每米220元，计款839520元，**与***无异议，应予以确认；另1016.8米桩基的价格，***说双方约定的是每米250元，**说双方约定的是每米220元；桩头331根，***说每根200元，**说每根130元。对***与**存在争议的部分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”一审法院对1016.8米按每米220元计算计款223696元，对桩头331根按每根130元计算43030元，先行判决**向***支付。对在此基础上***主张的多出的款项，马文华可另行采取协商或再次诉讼的方式解决。一审判决认定的工程款数额应为839520+223696+43030=1106246元。三、关于**已经支付的工程款数额：**称已付工程款954000元，***认可收到754000元。双方争议点在于***于2019年1月31日出具借条“今借到凤凰花园五标项目部桩基款20万元。”**称给付***的系现金，***称：“关于20万元收条打了之后，当天转了10万，2月2日转了67300元，另外有三笔是经过双方协商***同意在这20万收条中扣除，一是张印的钩机租赁费24000元，见2019年2月4日张印本人打的收到条，二是李红法打的7700元的收到条，见2018年8月1日的条，这个是支付了李红法带领工人打桩放灰的工钱，三是***有几个工人在**工地食堂吃饭的饭钱1000元(这个没条)，以上5笔是***收到条20万元中的款项。”一审法院认为，虽然**提供了其妻子毛某某于2019年1月30日取款30万元的银行凭证，但不能证明第二天其给付了***现金20万元。**当天给付***20万元现金，又通过银行转账给***10万元的可能性不大，故对***陈述该借条没有给付现金予以采信，进而认定***收到**给付的工程款为754000元。综上，**应向***支付工程款1106246元-754000元=352246元。因***没有提供**应于何时支付工程款的证据，且双方对工程款数额存在争议，故对***要求**支付利息的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决:一、**于判决生效之日起十日内向***支付工程款352246元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审审理过程中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：针对***向**出具的20万元借条，**所称其系以现金形式向***支付，是否属实。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

本案中，**主张其于涉案20万元借条出具当天向***支付了现金20万元，但***不予认可。故针对**是否以现金形式支付***20万元这一事实的认定判断，应当根据举证责任并结合涉案借条出具后的相关付款情况综合分析判断。首先，从举证责任的角度而言，履行方应当就自己的履行情况承担举证责任，故**应当就其将20万元支付给***承担举证责任，但**除提供其妻子于借条出具前一日在银行取款30万元外，并未提交其他有效证据予以证明，其应当承担举证不力的法律后果。其次，从涉案借条出具后的相关付款情况而言，**诉称其于涉案借条出具当天支付现金20万元，但根据当事人所提交的转款凭证显示，**之妻又于当天通过银行转账的方式向***转款10万元，并于2月2日向***转款67300元。关于“在借条出具当天支付完20万元现金，又通过银行转账向***支付10万元”这一问题，**不能作出合理解释；根据建筑领域款项支付的通常情况，在未进行最终结算的情况下，工程款、劳务款的支付数额通常为大额整数，而针对2月2日银行转账的67300元这一数额成因，**亦不能作出合理解释；再结合张印及李红法出具的收到条等证据，相较而言，***针对20万元借条形成后，相关款项的支付方式及原因的解释更加符合常理。故上诉人**关于一审判决认定其已支付金额错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6583元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　明

审 判 员　　郭　滨

审 判 员　　彭　莉

二〇二二年二月二十三日

法官助理　　雷　东

书 记 员　　王艳华

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。