某某、浙江金龙房地产投资集团有限公司、浙江屹立建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

丽水市莲都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1102民初529号

原告：***，男，1962年7月4日出生，汉族，住丽水市莲都区。

委托诉讼代理人：楼剑强，浙江晟耀律师事务所律师。

被告：浙江金龙房地产投资集团有限公司，住所地：丽水市莲都区中山街北8号。统一社会信用代码：91331100148424942Y。

法定代表人：余林友，董事长。

委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。

第三人：浙江屹立建设有限公司，住所地：丽水市莲都区银苑小区264幢。统一社会信用代码：91331122148614738E。

法定代表人：潘国平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：俞思仲，女，1992年10月26日出生，汉族，住缙云县，系该公司职员。

第三人：浙江中立建设有限公司，住所地：丽水市莲都区人民路649号东辅楼四楼。统一社会信用代码：91331100148436089U。

法定代表人：钟鸣，总经理。

委托诉讼代理人：李勇，浙江博翔律师事务所律师。

原告***为与被告浙江金龙房地产投资集团有限公司（以下简称金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月17日向本院起诉，本院受理后，依法追加浙江中立建设有限公司（以下简称中立公司）、浙江屹立建设有限公司（以下简称屹立公司）为本案第三人参加诉讼，并依法组成由审判员练卿担任审判长，人民陪审员叶凯宏、吕婉参加评议的合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人楼剑强、被告金龙公司的委托诉讼代理人王海敏、第三人中立公司的委托诉讼代理人李勇、第三人屹立公司的委托诉讼代理人俞思仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告金龙公司系房地产开发企业。2014年5月22日，被告金龙公司与第三人中立公司签订《建筑工程施工合同》，将其开发的金龙水梦庭苑项目交给第三人中立公司负责施工。第三人中立公司在施工工程中于2015年11月23日与第三人屹立公司签订了《外墙石材干挂施工承包协议书》，将该项目中的幕墙装饰工程承包给了第三人屹立公司。2016年1月5日，第三人屹立公司与原告签订了《工程项目负责制承包合同》，将幕墙水梦庭苑石材干挂工程II标段的工程交给了原告实际施工完成。原告依约完成了上述幕墙装饰工程，并于2017年7月通过了分部工程的验收。期间，被告金龙公司通过第三人中立公司陆续支付给原告工程进度款计人民币4621050元。2017年10月13日，被告金龙公司开发的金龙水梦庭苑项目整体工程通过竣工验收。2018年3月，原告通过第三人中立公司向被告金龙公司递交了原告施工完成的幕墙工程部分的结算书，依据被告金龙公司确认的工程材料价格单价计算，原告实际完成的工程造价为7640629元，扣除被告金龙公司已经支付的4621050元，尚有工程尾款3019579元未支付给原告。按被告金龙公司与第三人中立公司的合同约定，被告金龙公司应当在工程竣工验收后，在收到竣工付款申请14天内完成竣工结算审核并在20天内完成竣工付款。但被告金龙公司至今仍然以未完成结算审核拖延支付工程款。原告认为，原告作为幕墙水梦庭苑石材干挂工程II标段工程的实际施工人，已经完成了工程施工并通过了验收，且整体工程也早已交付实际使用。被告金龙公司作为项目的发包人依法应承担支付原告剩余工程款项的义务。为此，请求：一、判令被告金龙公司在金龙水梦庭苑项目幕墙工程中未付工程款的范围内支付原告施工的幕墙装饰工程尾款3019579元；二、本案诉讼费用和保全费用等由被告承担。

被告金龙公司辩称：1、被告金龙公司是将工程发包给第三人中立公司，本案原告自称水梦庭苑外墙干挂工程的实际施工人，但是原告与被告金龙公司之间实际并无任何法律关系。原告并非与被告金龙公司发生承包关系，而是与第三人中立公司发生法律上的合同关系，结算也应当要与第三人中立公司进行结算。2、在本案诉前以及诉讼过程中，第三人中立公司从未与被告金龙公司进行工程款结算，也没有提出相应的结算金额，所以目前原告依据其所主张的金额提出相应的诉讼请求，不应得到支持。3、本案所涉工程为建设施工合同，因为工程存在特殊性，由于该类合同期限长，履约过程中存在相应的维修问题，之间会产生大量的维修费用，上述费用应当在工程质保金中予以扣除。目前，工程的质保期限尚未届满，理应在工程结算或经有资质的第三方鉴定进行审计并扣除相应的维修费用后再行主张。

第三人中立公司陈述：1、第三人中立公司认可原告当庭陈述本案的发包人实质为被告金龙公司，作为第三人中立公司按照合同与被告金龙公司所签订的建筑以及安装工程，实际本质也是被告金龙公司单独向原告发包，只是因建设部门要求需要总包参与合同主体的签订，所以才造成第三人中立公司、屹立公司参与相关合同签订和有关款项的往来。同时第三人中立公司本身没有幕墙资质。2、有关的结算应该在原告与被告金龙公司之间进行，第三人中立公司除了履行总包管理责任外，与原告合同的履行没有直接关联性。对于工程质量也均在原、被告之间履行。第三人中立公司仅对项目的土建和水电安装部分与被告金龙公司进行结算。

第三人屹立公司陈述：1、原告承包的工程实际由被告金龙公司发包。2、2018年3月份原告已通过第三人中立公司将结算清单递交给被告金龙公司，不是被告金龙公司所陈述的没有收到相关结算。3、被告金龙公司不能在不结算的情况下，以质保金的理由拖欠工程款。

经审理查明：2014年5月22日，被告金龙公司将“金龙·水梦庭院”工程发包给第三人中立公司施工，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定合同工期为2014年6月1日至2016年4月20日，签约合同价为546499159元。2014年6月18日，被告金龙公司又与第三人中立公司签订《金龙·水梦庭苑项目施工总承包一、二施工补充合同》，双方就金龙·水梦庭苑项目一、二施工段工程进行补充约定，其中第二条约定承包范围为设计施工图范围内建安工程（室外给排水、道路、景观、绿化、消防、智能化、夜景照明安装、电梯等工程及发包人指定分包项目不在此次承包范围内）；发包人指定项目（纳入总包管理）：土石方大开挖工、桩基础工程、门窗工程、外墙真石漆涂料、栏杆等，指定分包项目同等条件下优先考虑总承包施工单位施工。第六条工程结算方式，第1条约定，本项目的结算依据采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版），以及浙江省及丽水市造价管理部门发布的相关文件和定额解释。第5条约定，指定分包和直接发包项目的配合费，本项目中指定分包项目（土石方大开挖工程、桩基工程、门窗工程、外墙石材装饰、外墙真石漆涂料、栏杆等）和直接发包项目（消防工程、智能化工程、夜景照明安装工程、电梯工程等）纳入总承包管理范围，总承包人须与指定分包单位签订总包管理合同，且由总承包人对其质量、进度和安全文明施工全面管理，并承担总包的同等义务和责任。总承包配合管理费按指定分包工程或直接发包工程结算价计取，总承包配合管理费率为3%以内。总承包人应提供指定分包人或直接发包项目承包人的垂直运输、脚手架、卸货场地、现场的临时办公用房、施工生活用水、用电等，其费用总承包人与指定分包人或直接发包项目承包人协商处理。总承包人同指定分包人或者直接发包项目承包人在合同工期奖罚、合同履约保证金的交纳、质量保修金的留置等合同条款享有同等的责任。第7条约定，公司综合费取费标准：双方约定本项目（土建、安装）以项目经理结算总造价为基数，收取7.2%的公司综合费（包含：税费、公司管理费、劳保费、施工组织措施费等所有费用），不再计取其他任何费用。农民工工伤保险费按实际发生金额单独签证计入工程结算，税率如有调整按丽水市税务机关相关文件执行。第十一条其他条款第8条约定，工程质量保修款的返还：项目竣工验收时间满1周年后，7天内返还保修款的百分之五十，时间满2周年后，7天内返还保修款的百分之三十，余款满8周年后全部返还。合同还就工程款支付、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，第三人中立公司施工过程中，将该工程幕墙装饰工程中外墙石材、铝板干挂分项工程发包给第三人屹立公司，并于2015年11月23日签订《外墙石材干挂施工承包协议书》，约定工程量按最终实际工程量结算，付款方式为跟随总包单位与业主的合同付款方式进行支付。2016年1月5日，第三人屹立公司又将前述工程转包给原告，并签订《工程项目负责制承包合同》，约定第三人屹立公司将幕墙水梦庭苑石材干挂工程II标段的工程交由原告实际施工，原告向第三人屹立公司缴纳1.5%项目综合管理费，管理费按进度工程款同比例收取，其余一切费用由原告承担，由第三人屹立公司代扣代缴。合同签订后，原告进场施工，并于2017年3月完工。2017年7月原告施工工程通过验收，2017年10月13日，金龙水梦庭苑项目整体工程通过竣工验收。后原告与被告金龙公司及第三人中立公司、屹立公司之间均未就原告施工案涉工程工程款进行结算。被告金龙公司就原告施工外墙石材干挂工程支付给第三人中立公司工程款4958337元。第三人中立公司扣除综合费用后，实际支付原告工程款4621050元。被告金龙公司认为其支付第三人中立公司的该项目工程款4958337元不包括给第三人中立公司的综合费用，相应的综合费用已另行支付给了第三人中立公司。第三人中立公司认为，被告金龙公司支付的原告施工部分工程款与其支付的土建部分工程款系独立核算，被告金龙公司从未另行支付过原告施工部分工程的综合费用。

在审理过程中，原告向本院申请对其施工工程造价进行鉴定。本院依法委托丽水市中兴工程咨询有限公司对金龙·水梦庭苑幕墙装饰工程II标段进行造价鉴定，该公司于2020年5月13日作出报告书，认定该工程直接费造价6641695元，总包配合费用（不计）161090元，综合费用478202元。原告为此支付鉴定费75000元。

本院采信并据以认定上述事实的证据有原告提供的原告身份证、被告营业执照、第三人工商登记信息、建设工程施工合同、外墙石材干挂施工承包协议书、工程联系单、工程材料价格签证单、工程项目负责制承包合同、幕墙子分部工程验收记录、竣工验收备案表；被告金龙公司提供的工程款付款凭证及清单；依原告申请本院委托丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定的工程造价报告书及当事人庭审陈述。

本院认为：第三人中立公司承包涉案工程后，未实际履行其与被告金龙公司签订的建设工程施工合同而根据指定直接将其中的部分工程分包给第三人屹立公司，第三人屹立公司又将工程转包给原告，该转包、分包行为违反法律强制性规定，原告与第三人屹立公司之间签订的《工程项目负责制承包合同》无效。现案涉工程已通过竣工验收，原告作为实际施工人可以要求业主被告金龙公司在欠付工程款的范围内承担责任。现查明被告金龙公司就原告实际施工的外墙石材干挂工程已支付第三人中立公司工程款4958337元（总包配合费用另行结算），被告金龙公司提供该部分工程款的审批单反映土建工程与外墙工程分别列明，本院向被告金龙公司释明要求其提供另外支付综合费用的凭证，被告金龙公司却无法提供，因此本院对被告主张的综合费用另行支付的事实不予认定，结合鉴定部门就案涉工程出具的造价鉴定报告，本院认定被告金龙公司尚欠第三人中立公司涉及原告施工部分工程款（总包配合费另外结算）为2161560元（工程造价6641695元+综合费用478202元-已付工程款4958337元）。原告主张根据第三人中立公司与第三人屹立公司之间的合同约定，双方的结算以外墙石材、铝材干挂分期工程竣工决算总价为双方结算总价，而原告与第三人屹立公司约定需要向第三人屹立公司支付1.5%的管理费，但第三人屹立公司表示在本案中同意不予扣除，1.5%的管理费与原告另行协商解决，故原告就外墙石材干挂工程可收取的工程款为2020645元（工程造价6641695元-已付工程款4621050元）。原告作为实际施工人直接向发包人即被告金龙公司请求在尚欠工程款范围内支付工程款于法有据，本院在合理范围内予以支持，超过部分，不予支持。被告金龙公司抗辩的质保金问题，因案涉整体工程已竣工验收超过两年，根据其与第三人中立公司的承包合同，原告应收取的工程款未超过其应保留的质保金，故对被告金龙公司的该抗辩意见，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江金龙房地产投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2020645元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30957元，财产保全申请费5000元，合计35957元，由原告***负担11896元，被告浙江金龙房地产投资集团有限公司负担24061元；鉴定费75000元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　练　卿

人民陪审员　吕　婉

人民陪审员　叶凯宏

二〇二〇年五月二十九日

代书　记员　蓝祖仙