北京身临其境文化股份有限公司等特许经营合同纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2021）京73民终3415号

上诉人（原审原告）：山西香山汽贸集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区新晋祠路**汇众汽车家园山西香山新奇汽贸有限公司4S店内。

法定代表人：高保瑞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周玉婷，山西税渡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费晓光，山西税渡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京身临其境文化股份有限公司，住，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**内**4107/div>

法定代表人：刘宣付，董事长。

委托诉讼代理人：王子超，北京市太行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丽，北京市太行律师事务所律师。

上诉人山西香山汽贸集团有限公司（以下简称香山汽贸公司）与北京身临其境文化股份有限公司（以下简称身临其境公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0106民初28814号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年9月1日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人香山汽贸公司的委托诉讼代理人周玉婷、费晓光，上诉人身临其境公司的委托诉讼代理人王子超到庭接受了询问。本案现已审理终结。

香山汽贸公司上诉请求：1、请求将一审判决“二、北京身临其境文化股份有限公司于本判决生效之日起七日内返还山西香山汽贸集团有限公司合作权益金600000元”增加为“北京身临其境文化股份有限公司于本判决生效之日起七日内返还山西香山汽贸集团有限公司合作权益金700000元”；2、请求撤销一审判决“三、驳回山西香山汽贸集团有限公司的其他诉讼请求”，改判为“北京身临其境文化股份有限公司向山西香山汽贸集团有限公司支付以70000元为基数，自2017年9月18日起至全部付清之日止按照年利率7.125%计算的利息”；3、本案一审、二审的全部诉讼费用由身临其境公司承担。事实与理由：一、香山汽贸公司与身临其境公司签订的《身临其境VR主题公园项目城市运营商独家合作协议》于2019年7月11日解除，身临其境公司应当返还上诉人700000元的权益金。涉案《独家合作协议》于2019年7月11日解除，身临其境公司应当返还香山汽贸公司支付的700000元权益金。需要强调的是，由于身临其境公司的严重违法和违约行为，香山汽贸公司遭受的损失不仅涉案的70万元权益金，香山汽贸公司因履行《独家合作协议》还向身临其境公司支付了255万余元的采购款，由于身临其境公司的产品质量和保障服务存在严重问题（因管辖问题香山汽贸公司无法在本案中一并向身临其境公司主张相关权益），致使相关设备已经沦为废品，因此在本案中香山汽贸公司的损失仅仅是一小部分，而香山汽贸公司的其他损失能否得到合理赔偿或补偿尚不得而知。因此，人民法院应当支持香山汽贸公司要求返还70万元权益金的主张。二、身临其境公司应当向香山汽贸公司支付以700000元为基数，自2017年9月18日起至全部付清之日止按照年利率7.125%计算的利息。本案香山汽贸公司解除合同的直接原因系身临其境公司严重违法和违约行为所致，因此根据前述《中华人民共和国合同法》第九十七条，身临其境公司应当赔偿香山汽贸公司的损失。由于涉案的《独家合作协议》对此没有明确的约定，因此香山汽贸公司请求以70万元为基数，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定的“逾期罚息利率标准”，计算自香山汽贸公司70万元款项支出之日即2017年9月18日起至身临其境公司付清全部款项之日止的利息。中国银行公布的2017中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为4.75%，按照加收50%计算的罚息利率为7.125%。

身临其境公司辩称：我公司不同意香山汽贸公司的上诉意见。

身临其境公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回香山汽贸公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院遗漏了诉讼当事人、审理程序错误。（一）晋中公司是《独家合作协议》中香山VR科技馆/香山VR体验中心（下称VR科技馆）项目的出资人。1、VR科技馆是《独家合作协议》约定的合作项目之一。2、晋中开发区香山汽贸有限公司（下称晋中公司），支付了《独家合作协议》约定的设备购买款且全部用于VR科技馆项目。3、同时身临其境公司为晋中公司开具了发票（发票抬头也是晋中公司），甚至设备运费也是晋中公司直接支付给物流公司的。（二）晋中公司是《独家合作协议》中VR科技馆项目的经营人。1、VR科技馆的经营地在晋中市，与晋中公司住所地在一起，而香山汽贸公司的住所地在太原市。2、VR科技馆自开业至今的运营、管理、策划、宣传等，均由晋中公司负责经营。3、运营VR科技馆的工作人员也是晋中公司员工。（三）晋中公司是《独家合作协议》的合同当事人。1、晋中公司是VR科技馆的出资人、经营人。自2017年至今，晋中公司已实际履行了《独家合作协议》的大部分义务并实际享受了《独家合作协议》的相关权益。2、晋中公司的加入，以及各方通过口头约定及实际履行行为，使《独家合作协议》变更成三方合同，并已实际履行四年多且各方均不持异议。3、晋中公司不是香山汽贸公司的分公司，也不是其子公司，而是独立的法人，有独立的法律地位。（四）根据《独家合作协议》的约定，身临其境公司与晋中公司签有书面的《补充协议》。如前所述，晋中公司作为VR科技馆的出资人、经营人、《独家合作协议》的合同当事人，没有参加诉讼，直接导致一审法院认定基本事实错误、适用法律错误、判决结果错误。而一审判决结果从法律上与晋中公司有绝对的利害关系。故，一审法院遗漏了诉讼当事人，审理程序错误。二、一审法院基本事实认定错误。（一）《独家合作协议》不是特许经营合同。1、从《独家合作协议》书面约定来看，此合同由购买款支付、设备采购、代理销售产品、项目合作（不仅VR科技馆一个项目）、股权转让等多项内容组成。2、退一步讲，假设割裂《独家合作协议》上下文，单看其中的某些条款貌似与特许经营合同的某些规定有相似之处，但在实际履行中，也未按照该条款文字表述去履行。3、从实际履行来看，由于晋中公司的出资、经营、享受权益情况等，《独家合作协议》事实上已不再是身临其境公司与香山汽贸公司的独家合作。4、在实际履行《独家合作协议》过程中，VR科技馆有自己独立的品牌、独立的商标、独立的VI、独立的运营管理、独立的形象、独立的渠道、独立的宣传、独立的定价、独立的多种经营模式，甚至VR科技馆的名称也不叫《独家合作协议》书面约定的“身临其境VR主题公园”，而叫“香山VR科技馆\香山VR体验中心”。从该项目开始运营至今，身临其境公司并没有进行运营管理、未要求统一形象、未要求统一运营、未强制其使用身临其境公司商标、未要求其在特定的、统一的经营模式下经营。所以完全不符合特许经营合同的基本特征。5、晋中公司经营的VR科技馆还与除身临其境公司、香山汽贸公司、晋中公司之外的主体进行合作经营。6、鉴于香山汽贸公司、晋中公司主营业务是机动车销售及其相关服务，故《独家合作协议》的合同目的之一便是为其主营业务客户增加体验感、增加卖点、增加拓客渠道、维护客户关系等，自《独家合作协议》签订至今的实际履行过程中，相关项目也在一审原告、晋中公司的多家4S店落地，甚至香山汽贸公司、晋中公司将《独家合作协议》的权益授权给其他法律主体使用。如前所述，《独家合作协议》是一个三方当事人共同已实际履行多年的，多项合作内容于一身的合同，并非仅合作一个VR科技馆项目。在《独家合作协议》书面约定与实际履行不一致的情况下、在《独家合作协议》根本不具备特许经营合同特征的情况下、在晋中公司是VR科技馆出资人、实际经营人、《独家合作协议》合同当事人的情况下，仅凭书面约定的个别条款文字内容认定《独家合作协议》是特许经营合同，是错误的。（二）七十万权益金不是特许经营费。《独家合作协议》包含了享受：与多方合作的权益、优惠进货价格权益、代理销售权益、排除身临其境公司在太原市、晋中市开展业务的权益，优先认购身临其境公司（身临其境公司为上市公司）股票的权益、使用身临其境公司商标及知识产权等多项权益。需要指出的是，在《独家合作协议》实际履行过程中，晋中公司也享受了上述权益。故，一审法院认定七十万权益金属于特许经营费是片面的、错误的。（三）香山汽贸公司提交的“宣传册”，与本案无关。1、身临其境公司从未将“宣传册”对外发放。从性质上讲属于内部刊物，系商业秘密。2、“宣传册”明确指出通过国家商务部特许经营备案的企业（备案号：0200802001200054）是案外人好善昌公司并非身临其境公司，且身临其境公司是好善昌公司的实际控制人，当时正在办理收购、合并手续。故，一审法院在未查明事实的情况下，仅凭身临其境公司内部刊物上的某一句话作为唯一理由，不采信身临其境公司的抗辩意见，没有道理。三、一审法院以香山汽贸公司合同目的无法实现为由确认解除《独家合作协议》是错误的。由于《独家合作协议》是一个多项合作、多种权利与义务的合同，VR科技馆仅仅是合作项目之一，VR科技馆项目也不是特许经营模式，也不符合特许经营合同的特征。而且，香山汽贸公司履行《独家合作协议》的合同目的不仅仅是VR科技馆一个项目，并且VR馆的出资人、经营人、是晋中公司，晋中公司还是《独家合作协议》合同当事人之一。退一步讲，仅就VR科技科技馆一个项目而言，也不能仅凭香山汽贸公司一方的意见，一审法院就认定经营活动根本目的无法实现。故，一审以合同目的无法实现为由，判决解除合同是错误的。四、一审判决法律适用错误。由于《独家合作协议》没有特许经营合同的基本特征，不是特许经营合同，并且身临其境公司也未迟延履行或有其他违约行为，所以一审法院适用《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第八条、第二十一条、第二十三条，《合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条判决是错误的。五、一审法院判决结果错误。（一）晋中公司是《独家合作协议》合同当事人之一，履行了合同义务、享受了合同权益，晋中公司还是VR科技馆的出资人、经营人。（二）《独家合作协议》不是特许经营合同，实际履行与《独家合作协议》文字约定的某些条款有非常大的不同，《独家合作协议》已通过实际履行、口头约定的方式进行了变更。（三）法院判定是否属于特许经营合同性质，有明确的规定，应结合实际履行情况认定合同性质。（四）《独家合作协议》的内容不单单是VR科技馆一个项目，还有许多更为重要的项目以及相应的权利与义务，并已实际履行。故，一审法院仅凭书面合同的个别条款，在未查清合同实际履行情况下判决解除合同、返还60万权益金是错误的。综上所述，一审法院遗漏诉讼当事人、审理程序错误、基本事实认定错误、适用法律错误、判决结果错误。二审法院应改判驳回香山汽贸公司全部诉讼请求或发回重审。

香山汽贸公司辩称：一审法院没有遗漏案件当事人，身临其境公司的主张没有事实和法律依据。协议的签订是香山汽贸公司和身临其境公司签订的，没有涉及第三人。我们提交了70万元权利金，仅围绕双方签订的合同和协议而言，与采购协议无关。不管从合同相对性还是诉求，本案适格当事人只有我方和身临其境公司，没有遗漏当事人。一审法院认定我方和身临其境公司签订的协议事实认定正确。对于独家合作协议属于特许经营合同是可以认定的。身临其境公司存在违约行为导致不能实现，其没有披露有关信息并且提供虚假信息，没有提供符合要求的设备和服务，导致我们开设的场馆很快倒闭，造成了我们的损失。身临其境公司应该向我方返还70万的权益金并且支付利息。

香山汽贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除香山汽贸公司与身临其境公司于2017年9月18日签订的《身临其境VR主题公园项目城市运营商独家合作协议》（以下简称《独家合作协议》）；2.判令身临其境公司向香山汽贸公司返还独家合作权益金700000元，并以700000元为基数，自2017年9月18日起至全部付清之日止，按照年利率7.125%计算利息（暂计算至2019年10月18日为103906.25元）；3.判令由身临其境公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：

一、关于《独家合作协议》签订情况及双方对合同性质的意见

2017年9月18日，身临其境公司作为甲方与香山汽贸公司作为乙方签订《独家合作协议》，约定：1.1乙方意愿成为身临其境VR主题公园项目山西省太原、晋中市/区（以下称合作地）的独家合作运营商（以全款到账时间为锁定合作地依据）；1.2乙方应于本协议签署之日后三日内，向甲方指定账户支付合作地独家合作权益金700000元（大写柒拾万元整）；1.3乙方应在合作地开设身临其境VR主题公园体验中心，并于本协议签订之日后十五日内，根据所选择的VR主题公园体验中心（旗舰型）标准向甲方指定账户支付对应身临其境产品购买款6000000元（大写陆佰万元整）。（此身临其境产品购买款以最终场馆规划选定产品总金额为准，原则上产品购买款不得低于5000000元，多退少补，设备款项支付流程按设备采购合同进行）；1.4乙方在缴纳独家合作权益金的十五日内，决定放弃独家合作运营商权限的，可以向甲方申请提出退还独家合作权益金，甲方需无条件同意，本协议随之终止，超过该期限的，该独家合作权益金有权不予退还；1.5乙方获得在合作地身临其境VR主题公园项目的独家运营权和独家收益权，乙方的收益包括：（1）乙方在合作地开设身临其境VR主题公园体验中心的经营收益（内容收益除外）；（2）乙方在合作地拓展体验中心，享受收取合作费的80%；（3）乙方在合作地销售身临其境产品，享受产品市场价销售收入的15%；（4）乙方在合作地销售身临其境产品产生内容收益，享受该收益的80%；（5）乙方在合作地享有甲方创新产品的优先参与权；上述收益中第（2）（3）（4）项收益按月结算，每月15日结算上月收益，乙方向甲方提供合规发票。第二条“甲方的权利与义务”2.1甲方依法具备提供本协议项下身临其境VR主题公园项目产品所必须的资质、能力和条件；2.2甲方应按本协议约定提供产品，包括产品技术、产品设备、产品服务，以确保乙方开设身临其境VR主题公园体验中心的正常运营，并协助乙方选择运营场地和运营支持，提供相关设计或创意；2.3甲方应在乙方提出安装调试要求后，及时按产品安装调试并可正常运营；2.4甲方应该保证收益结算的准确性，按照业务规定于每月15日将乙方上月应分配收益及时分配给乙方，如遇节假日的，相应顺延；2.5甲方有权要求乙方遵守甲方运营管理，统一形象、统一运营，保证品形象及维护信誉。第三条“乙方的权利与义务”3.1乙方按照本协议1.2条及1.3条约定，如期足额缴纳独家合作权益金及身临其境产品购买款，成为合作地的独家合作运营商后，获得本协议1.5条约定的权益；3.2乙方对本协议项下身临其境产品设备依法享有所有权，对产品技术依法享有使用权，并享有相应的产品服务；3.3乙方自本协议签署之日起3个月内，须在合作地完成至少一家身临其境的VR主题公园体验中心正式营业，否则甲方有权取消乙方独家合作权，若乙方超过3个月未完成上述目标，但希望保留独家合作权的，须在超期之日起十五日内向甲方书面申请3个月的延展期；若乙方在3个月的延展期内，仍未能完成一家身临其境的VR主题公园体验中心正式营业的，则甲方有权取消乙方的独家合作权；3.4乙方应参加甲方提供的产品培训，按照甲方培训规范操作身临其境设备、系统，因乙方违规操作影响产品运行或致产品损坏的，乙方自行负责；3.5乙方须使用甲方提供的品牌及VI，乙方不得在身临其境VR主题公园体验中心使用或播放第三方提供的产品，不得将本协议项下身临其境产品技术、服务转让或授权其他任何第三方，因此所致一切后果，概由乙方负责；3.6乙方所获得的独家合作运营商资格，在与甲方协商并获得甲方书面同意后，可有偿转让给第三方，转让价格及转让前后安排等事宜由甲、乙、受让方三方协商，并签署三方协议，确定转让事宜，转让后乙方将失去合作运营商的独家权利和义务；3.7甲方上市前进行股权融资时，在不涉及关联交易等影响甲方上市及同等条件下，乙方具有优先认购甲方股份的权利，具体根据甲方公司章程各方协商后确定；3.8乙方不得从事有损甲方的行为，乙方有义务积极配合甲方开展全国或区域性优惠、促销、比赛等活动；3.9甲乙双方在合作地内拟开展本合同项下业务的拓展客户均应与乙方签订合作协议，乙方在协议签订后应向甲方报备。第四条“违约责任”：若甲、乙双方任何一方未能履行本协议中的任何条款，造成其他各方损失的，应就此赔偿对守约方所造成的一切损失。第七条“商业保密条款”7.1本协议项下产品全部知识产权归甲方所有，包括产品技术、服务及所有的资料、信息、数据等依法受相关法律、法规的保护，乙方不得采取拆解、编译、汇编、反向工程等方式获取或利用甲方的产品或信息；7.2甲、乙双方应对其通过工作接触和通过其他渠道得知的有关对方的商业秘密严格保密，包括但不限于发现、创意、设计、图纸、规格、技术、模型、数据、程序、文档、流程、知识、客户名单、营销计划、财务信息和技术信息，未经对方书面许可，任何一方不得将其泄露给第三方，否则应承担违约责任并赔偿损失；7.3本协议由于某种原因终止后，本协议项下知识产权、保密条款等权利义务仍将继续有效，一方因违反本协议知识产权、保密等条款导致对方商业秘密泄露的，应当立即停止侵害，采取补救措施并赔偿由此给对方造成的全部损失。

2017年9月19日，香山汽贸公司向身临其境公司支付《独家合作协议》项下的权益金700000元。

2017年9月14日，香山汽贸公司作为甲方与身临其境公司作为乙方签订《身临其境项目采购合同》（以下简称《项目采购合同》）约定，鉴于：1.乙方系是中国领先的虚拟现实娱乐商业化解决方案提供商，乙方专注于虚拟现实娱乐内容开发及周边硬件外设研发，采取了线下体验店和区域合作店相结合的模式，通过符合中国国情的线下虚拟现实体验馆、虚拟现实游乐园等实体店向个体消费者提供丰富的虚拟现实娱乐体验；2.甲方通过市场了解到身临其境项目，经持续关注，充分考察调研，决定与乙方合作开设、运营身临其境项目；基于上，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，经平等协商，甲乙双方本着共同发展、合作共赢的原则，就“身临其境项目”开设、运营合作事宜，制定本合同，以资严格遵守履行。一、身临其境项目：1.身临其境项目主要利用环境特效、虚拟现实技术、实物仿真等技术创造出的全新娱乐模式；2.身临其境项目包括产品设备、产品技术及产品服务；（1）产品设备指身临其境项目开设、运营所必须的设备；（2）产品技术指基于知识产权、信息技术为身临其境项目研发的运行、操作系统，灌制的专用软件、影片，为身临其境项目提供的设计、创意等；（3）产品服务指为身临其境项目开设、运营提供安装、培训、技术支持等具体、持续性服务。二、运营合作：1.甲方与乙方合作，采购乙方旗下产品，自行开设、运营身临其境项目；2.乙方为甲方开设、运营身临其境项目持提供技术支持、软件及系统升级、设备维护等服务。三、合作期限：合作期限自2017年9月14日期至2018年9月13日止，每年续签一次，合同期满后，如甲方不再续约，合同即行终止。四、产品定购：1.为身临其境项目开设运营，甲方向乙方定购身临其境项目产品：1套《火线突击》、1套玻璃钢气动8座《互动影院》、1套6人《一代枪神》、1套1人《极品飞车》、2套《战地守护》、8套《哇噻儿童VR》、1套《Q萌赛马》、1套《战马双人》、1套《梦幻绘画》、1套2人《全民枪战》，款项共计1050000元，其中产品技术款105000元、产品设备款525000元、游戏软件款420000元；合同签订后，香山汽贸公司委托晋中开发区香山汽贸有限公司向身临其境公司支付采购款及运费。

现香山汽贸公司主张《独家合作协议》具备特许经营的基本特征，属于商业特许经营合同。身临其境公司对此不予认可，主张该协议不具备特许经营合同的性质和特征，不适用商业特许经营条例的相关规定。

二、香山汽贸公司主张合同解除的事由

（一）身临其境公司提供的产品质量存在问题，且技术支持、产品维护、业务培训、游戏更新等配套服务难以保证。

香山汽贸公司主张：1.身临其境公司提供的产品质量存在问题，严重影响了游戏体验，其中产品“极品飞车”右侧气缸断裂，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，仅是寄回一根新的气缸由香山汽贸公司工作人员自行更换，该产品缸体左右倾斜，继续运行存在安全隐患；产品“Q萌战马”仅在一周左右即出现两侧脚蹬子断裂，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，该产品无法使用；产品“双人战马”安全带断裂，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法；产品“战地守护”系统损坏，电脑蓝屏无法运行游戏，保护圈的灯线断开，影响运营效果，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，要求香山汽贸公司自行维修，该产品无法使用；产品“水晶球”球体出现裂缝，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，该产品继续运行存在安全隐患；产品“空中飞人”经常性的出现气缸无法使用的情况，且需经过长时间的停用才可继续使用，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法；产品“7D影院”安全带无法拉回，安全带插口断裂，红外枪无法使用，红外枪线断裂，寄回厂家后，亦未解决，且经常性的出现信号丢失、蓝屏的问题，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，该产品无法使用；产品“梦幻沙滩”3台投影经常性的待机，导致游戏无法正常运行，一般在待机15分钟后就会出现全部黑屏的情况，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法；产品“加特林”灯线断裂，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法，要求自行修复，同时机枪无法旋转，同身临其境公司沟通后，身临其境公司要求自行检查线路，在香山汽贸工作人员维修后仍无法使用；产品“小龙人”存在眼镜黑屏、眼镜线脱落的问题，同身临其境公司沟通了修复一个，其余寄回后，身临其境公司未给予解决办法，亦存在两个眼镜无法使用的情况；产品“银雪飞狐”无法连接设备内的电脑，且运行过程中出现闪退。同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法；产品“梦幻沙池”投影出现黑边，影响游戏体验，同身临其境公司沟通后，身临其境公司未给予解决办法；2.根据《项目采购合同》七“乙方权利义务”第9条的约定“乙方提供身临其境项目产品设备质保期为1年（耗材除外）；质保期满，乙方收取产品设备维护备件成本费用及维修人员的交通食宿费用”，身临其境公司违反合同约定，在产品质保期内要求香山汽贸公司支付维修人员的工时费、交通住宿费以及配件费用；3.身临其境公司的技术支持、产品维护、业务培训等配套服务难以保证，身临其境公司所承诺的游戏更新也未兑现；4.香山汽贸公司曾就上述问题多次与身临其境公司联系，希望同身临其境公司协商解决，但身临其境公司均以各种理由推脱不予及时处理，甚至随后对香山汽贸公司避而不见不予解决；5.身临其境公司向香山汽贸公司所提供的产品违反《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规的规定，不仅未能在向香山汽贸公司交付产品时一并交付产品检验合格证明，而且经香山汽贸公司索要后提供的电子版合格证无法与香山汽贸公司所采购的产品一一对应，且其上无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，针对可能造成损害的项目没有警示标志或者中文警示。

针对上述主张，香山汽贸公司提交设备照片及视频资料若干、香山汽贸公司与身临其境公司三次往来函、香山汽贸公司员工李泽琛、姚宇的工作证明、李泽琛与身临其境公司售后的通话记录截图、通话录音、姚宇与身临其境公司经理杨国才的聊天记录截图予以证明。

香山汽贸公司提交的照片及视频，可以看出香山汽贸公司的部分设备存在安全带断裂、线路断裂、水晶球球体开裂等故障，但无法直观看出香山汽贸公司主张的其他故障。身临其境公司对该组证据中体现的设备予以认可，但不认可设备故障系由产品质量所致。身临其境公司对香山汽贸公司提交的李泽琛、姚宇的工作证明、李泽琛与身临其境公司售后的通话记录截图、通话录音、姚宇与身临其境公司经理杨国才的聊天记录截图的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

香山汽贸公司提交的三次往来函显示：2018年4月20日，香山汽贸公司向身临其境公司发出《关于贵司VR产品及服务沟通函》，载明：“有以下问题须与贵司沟通：一、产品质量：1.根据产品质量法第二十七条……2.我司没有在贵司销售的设备上找到：（1）产品质量检验合格证明；（2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（3）有可能造成损害的项目并没有警示标志或者中文警示。3.根据目前情况，贵司销售的产品已经严重违反产品质量法，我司现就此问题请贵司作出合理解释。二、售后维修：1.贵司产品存在以下问题：（1）极品飞车断轴，该设备有三个液压缸连接车座主体，在使用中三个液压缸上下移动配合车车座主体下的气缸进行活动。在2018年3月2日客户进行游戏过程中，设备右侧连接处断裂，造成客户磕碰，游戏暂停，经过初步查看确定连接气缸处连接杆断裂，已和售后联系，解决办法是重新发回一根连接杆。目前设备已倾斜，更换难度大，该设备使用不足2个月，运行时长预估不足20小时。（2）加特林、银雪飞狐在运行中分别断电2次和1次，硬盘出现损坏无法格式化或者重装系统。按照正常保修，硬盘2年内可以更换，2年后可以维修。加特林、战地守护电源线断开，在使用过程中加特林机枪电源线和战地守护围栏灯线在外界暴露。（3）7D影院经常性的出现信号丢失，电脑和投影仪连接有问题，单次游戏中会出现1到2次丢失视频，检查后没有发现线路有松动等。7D影院两个座椅偶尔没反应，第一次维修发现网线断开，大约1个月后又出现该问题，具体原因不清楚。（4）小龙人目前已经出现1个眼镜无反应，一个投币器不能使用的问题，解决方法是邮寄回厂家进行处理。2.售后解决办法：（1）我司多次与贵司联系以上产品的售后事项，多次沟通仍无法达成有效协议，现贵司要求我司提供维修人员的工时费以及交通住宿费。（2）《项目采购合同》第七条乙方权利义务第九款中明确规定了：乙方提供身临其境项目产品设备质保期为1年（耗材除外）；质保期满，乙方收取产品设备维护备件成本费用及维护人员的交通食宿费用。根据该规定，我方认为该条款表明了产品在一年质保期内出现问题，无需甲方提供维修人员的工时费以及交通住宿费以及配件费用，合同签订于2017年9月14日，我司认为产品目前仍处于质保期，维修无需支付维修人员的工时费以及交通住宿费以及配件费用，贵司的要求不符合合同的约定。（3）《项目采购合同》第九条第二款规定：任何一方因切实履行本合同所规定的义务，若发现对方行为违反本合同条款、违背商业道德、违反相关法律或损害对方利益，相关方可以书面通知形式终止本合同。现贵司要求我司提供维修人员的工时费以及交通住宿费的请求是违反合同条款的，现我司在有权以书面通知的形式终止本合同。三、项目更新：在北京我司与贵司达成协议时，贵司销售副总裁约定：贵司每三个月为我公司购买的VR设备更新游戏内容，但从2017.9.14——2018.4.19有7个月，我司从未收到贵司的更新的游戏内容，认为贵司此举严重违反约定，已经严重侵犯了我公司利益。四、总代理享有的权利：（1）《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》中1.1规定：以全款到账时间为锁定合作地依据。我司于合同约定日期将合同约定金额汇入合同中甲方指定账户。故我司于xx日获得山西省太原、晋中市的独家合作运营商，并且就此享有该合同中约定的权利，遵守合同中约定的义务。（2）《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》中2.2规定：甲方应按本协议约定提供产品，包括产品技术、产品设备、产品服务，以确保乙方开设身临其境VR主题公园体验中心的正常运营，并协助乙方选择运营场地和运营支持，提供相关设计或创意。我司目前的VR设备没有收到贵司的提供的相关创意和设计，现在甚至VR主题公园体验中心由于贵司拒绝维修的原因都无法正常运营，贵司的行为已经严重违反了合同的约定，给我司造成最大损失，我公司将保留追偿的权利。”

2018年5月2日，身临其境公司向香山汽贸公司发送《关于贵司产品回复函》，载明：“一、关于产品合格证明：产品合格证明原包装已提供。二、售后维修：（1）极品飞车连接杆断开：3月3日来电反馈右侧连接缸断开，第一时间下单发配件更换，店面收到配件后我司客服主动跟踪多次回访是否更换，店面答复无人更换。后期去电依然反馈无法自行安装，希望安排上门服务。安装回执单第一条（安装人员当时培训是否完成）贵公司李总签字是。（2）银雪飞狐加特林：我司客服回访经了解因操作不当，强制断电导致电脑无法进入系统，并电话指导处理问题。了解到自行更换硬盘。保修期内可返回进行更换，但一直未回复。线路出现问题超过保质期三个月自行处理。（3）魔幻沙池：4月6日来电反馈投影仪不亮，开关开了但没有反应，处理意见客服已与店员沟通协助检查电源线路是否松动导致。并第一时间与厂家沟通联系客户处理，因店面无人处理，售后回访联系客户尽快协助完成，因具体原因不详，至今未解决。（4）儿童虚拟现实：1月3日来电反馈出现没有画面问题，远程电话指导恢复正常，投币器、眼镜按键问题返回维修。（2018年4月8日修好已返回，顺丰单号240662525074）3月8日店面来电反馈扣费异常问题，已处理，多扣费用已充回票房。（5）多人互动影院：来电咨询需搬家，并未反馈断信号问题。三、如设备质量出现问题我司可根据判断结果免费上门服务，除人为原因外，甲方需要承担工人上门差旅费。四、自我司（杨经理）负责这项目，第一时间联系贵公司王总，王总离职又联系李总。五、为了今后更好地提供服务，希望甲方指定一个具体联系人。”

2018年5月4日，香山汽贸公司向身临其境公司发出《关于贵司VR产品二次沟通函》，载明：“2018年5月4日，我司收到贵司的产品回复函，对于贵公司的产品回复函，我司现提出以下几点疑议：一、产品质量：我司并未在原包装上找到产品合格证明，现我司要求贵公司履行提供纸质的产品合格证明以及纸质版中文的产品说明书的义务。二、售后问题：1.贵司的回复函中拒绝提供极品飞车连接杆安装的理由是：安装回执单第一条中约定了（安装人员当时培训是否完成），但我司在回执单中原文：是安装人员服务态度是否满意、培训是否完成。在《项目采购合同》第六条甲方权利义务中第八款中明确规定，我司应参加贵司提供的产品培训，按照贵司培训规范操作身临其境项目设备、系统、因我司违规操作影响产品运行或至产品损坏的，甲方自行负责。根据该规定，我司认为回执单的内容仅表示，安装人员态度是否满意和安装人员对于我司员工如何使用设备进行沟通，并不包括如何拆卸更换设备。2.再次声明，贵公司拒绝来太原维修因产品自身质量造成设备损坏的行为严重违反了《项目采购合同》第七条乙方权利义务第九款中规定。3.梦幻沙池出现一个投影不亮的问题，和售后沟通后由广州希力厂家沟通，目前已经可以使用，但是不能像其他三个自启，需要遥控操作。我司认为贵司作为设备整体产品销售者应当尽到产品维修的问题，贵司让我司自行联系贵公司采购配件的公司并不符合《项目采购合同》第七条乙方权利义务第八、九款的规定。4.7d影院问题，使用中有两个座椅出现不动的问题，和售后沟通后是网线压断，之后重新接上后可以正常使用，我司认为该故障属于设备瑕疵问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。我司现要求贵司提供产品无瑕疵的证明。5.水晶球球体表面出现了很多的裂痕，希望贵公司能够查明情况，并对该问题进行解释。三、项目更新：贵公司的产品回复函中没有回答我司产品沟通函中提出的项目更新问题，且在《项目采购合同》第七条乙方权利义务第七款中规定了，贵司因为项目合作持续提供技术支持、影片制作、软件及系统改造、设备维护等服务。我司现要求贵公司务必解答此问题。四、总代理享有的权利。贵公司的产品回复函中没有回答我司产品沟通函中提出的总代理享有的权利问题，而且我司在晋中市星耀城发现贵司开一家VR主题公园，经我司了解调查，该店开于2017年12月份，我司并未从中享受到《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》规定的权益，贵公司的该种行为已经严重侵犯我公司权益，现要求停止侵权，并且补倍我司受损的权益。五、沟通情况说明：自3月2号极品飞车出现断轴以来，李泽琛处一直要求上门并且在沟通上门费用问题，期间联系过胡从林销售经理、王军销售副总以及售后主管5809，前两人同时将李泽琛的电话加入黑名单（李泽琛135XXXX****），也将李晓峰、郭龙飞等同事加入黑名单。售后主管要求联系售前进行沟通，经过漫长的等待，从3月2号到4月25号，经历55天煎熬之后销售杨经理联系到了李泽琛，并且告知胡总和王副总双双离职，已经不在。六、沟通人情况：我司于2018年4月27日由李泽琛通知贵司杨国才，VR一事转交总裁办姚宇，电话联系方式：0351-524****，地址：山西，地址：山西省太原市万柏林区长风西街汇众汽车家园北京现代店总裁办到我方通知7日内进行书面回复，希望贵公司能够正面积极的回答我司提出的问题，为双方更进一步友好的合作提供基础。”

2018年5月11日，身临其境公司向香山汽贸公司发出《二次沟通函》，载明：“一、产品合格证明：发货时随原包装一起，例如：HTC头盔产品包装里都有合格证明。二、售后维修：（1）极品飞车连接杆断开：我方没有拒绝上门服务。如：人为操行导致产品无法正常播放或损坏厂家收取上门差旅费，产品硬件在质保期内出现问题厂免费上门，软件问题可通过远程协助，如需上门可以随时联系我。（2）梦幻沙池：梦幻沙池经客服和厂家以及店员核实目前可正常使用。（2018-5-9）（3）水晶球：关于水晶球裂痕问题，店员和售后经过沟通，安装验收时无裂痕，我们也希望能提供监控共同查找裂痕原因，希望共同配合查找问题所在（目前销售的该产品没有出现过此类情况）（4）互动影院：售后最后一次接到售后电话4月29日，是关于战马定位问题，客服已协助解决。没有提到关于互动影院的问题。如有问题可拨打客服电话（010-5324****）或联系杨经理。（5）项目更新：如需系统升级或更新可直接联系客服。（客服电话010-5321****）。三、关于晋中市独家合作协议的问题：根据《身临其VR主题公园项目城市运营独家合作协议》内容第一条合作模式1.3根据所选择的VR主题公园产品购买600万元，原则上不低于500万（达到合作协议500万数额，我司随时履行协议内容）。四、沟通情况说明：胡经理虽离职，当时和贵司负责人仍在沟通，经核实最后一次在沟通为2018年4月22日。五、为方便双方友好合作，后期如需销售协助，可找杨经理（131-2152-8619），技术上需要协助可拨打客服电话（010-5324****），我司也希望能够更好的为贵司做好服务。六、如有任何需要我司协助的可以随时联系我司。顺祝商祺”

2018年5月16日，香山汽贸公司向身临其境公司发出《关于贵司VR产品三次沟通函》，载明：“2018年5月12日，我司收到贵司的二次回复函，对于贵公司的二次回复函，我司现提出以下几点疑议：一、产品质量：我司目前没有收到贵司产品的合格证明（特别是组装后设备的证明），我司已经与北京工商局取得联系，进行咨询，现北京工商局建议我司必须要求贵司提供纸质版的合格证明以及产品说明书，如果贵公司继续推诿，我司将申请北京工商局协助调查。我司目前没有贵司产品的压力测试报告（整体设备的使用次数，能够承受的最大的质量）。二、售后问题：我司在第一份函件中和第二份函件中均指出贵司的硬件产品质量问题，硬件产品质量问题，根据采购合同要求书面要求你方上门服务，贵司拒绝依据合同内容履行义务，已经构成了实质违约，请贵司直接书面回复是否根据合同内容上门维修（合同中规定，在质保期内，贵司免费上门维修，不得向我司提出维修人员住宿餐饮交通费）。2.Q萌战马的电脑在2016年就装机了，而我司在2017年中才签的协议，年末设备才到场，要求贵司进行解释。3.关于水晶球的问题，我司目前仅能提供给贵司照片。三、项目更新：我司已经根据合同要求书面贵司履行项目更新的义务，请贵司不要继续将此事推给客服，请贵司直接书面回复是否跟给我司更新游戏，以及做出多久更新一次游戏的承诺。四、总代理享有的权利：1.《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》中，我司按时合同内容交付权益金，我司先后采购了250余万设备，采购完250余万设备，发现贵司的行为有违反《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》的行为，我司基于贵司的行为，要求贵司能够履行《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》的约定，停止违反合同行为，为我司能够继续履行《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》提供便利条件，而贵司拒绝停止违反合同的行为，我司目前基于受到的损失，而不敢继续履行剩下的合同，贵司的行为已经严重违反合同约定，故要求贵司退回权益金七十万元。2.根据贵司目前的产品质量和无法提供产品合格的情况，我司认为产品存在问题，无法进行销售，也无法实质执行总代的合同，故要求贵司退回权益金七十万元。五、沟通人情况：现我司VR一事转交总裁办姚宇，电话联系方式：0351-524****，地址：山西，地址：山西省太原市万柏林区长风西街汇众汽车家园北京现代店总裁办到我方通知7日内进行书面回复。”

身临其境公司向香山汽贸公司发送《第三次回函》，载明：“一、关于产品质量合格证问题：关于电脑、头盔有单独的合格证在包装箱里，如贵司遗失，其他设备合格证可再次提供，说明书可以提供，关于承载量，不涉及压力测试问题。二、关于售后问题：1.公司从未拒绝上门服务，也一直在沟通上门时间，只是贵司没有明确回复。2.Q萌赛马的电脑在2016年就装机？如认为影响使用可以更换（也请提供2016年装机的证明方便于我们与电脑厂家沟通）。3.关于水晶球的问题：我们产品使用的是PC材质，材质具有机械性能：强度高、耐疲劳性、尺寸稳定、蠕变也小（高温条件下也极少有变化）；耐热老化性：增强后的UL温度指数达120-140℃（户外长期老化性也很好）；无巨大外力下不会自然开裂。设备到后及安装确认都未有问题，也与店员沟通希望提供监控方便于查找原因（销售过的从未出现过开裂）。三、项目更新：我司客服已与店员沟通需店员合适更新细节（当时未在店里，后续未再联系）如需继续更新可与客服或杨经理联系。四、独家享有的权利：1.《身临其境VR主题公园项目-城市运营商独家合作协议》中，独家权益是采购设备不低于500万。在未采购500万设备时不享有独家权益。所以我司不存在违约责任。产品质量的问题相信也不是贵司可以鉴定的。我司也一直本着服务客户及友好协商、解决问题的态度。五、沟通对接人：杨经理（010-53241446转333），北京海淀区大钟寺中坤广场E座801。”

身临其境公司对上述三次往来函的真实性认可，但不认可证明目的，主张双方正常沟通问题，身临其境公司对香山汽贸公司的问题作出合理解释说明，有些问题系香山汽贸公司操作不当及不配合所致，身临其境公司积极认真负责；关于沟通函中提到的星耀商城的哇噻项目，不构成身临其境公司违约，且香山汽贸公司不属于消费者，不适用消法，香山汽贸公司未购买5000000元产品，构成违约。

身临其境公司提交其获得的奖项证书、电影许可证、会员证书、著作权证书、专利证书等证据，证明其具备开展《独家合作协议》规定业务的资质、能力、技术、产品、条件，业务产品开展成熟稳定可持续。香山汽贸公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，主张该证据能证明身临其境公司是拥有注册商标、企业标志、专利权、专有技术等经营资源的企业，与香山汽贸公司签订《独家合作协议》授权香山汽贸公司使用其品牌、产品并收取合作权益金的行为符合特许经营的概念，双方签订的《独家合作协议》属于特许经营合同，但身临其境公司没有特许经营资质，没有两家经营一年以上的直营店，亦未履行特许经营备案及信息披露义务。

身临其境公司提交《设备技术服务及安装验收单》，证明产品安装完成经过验收测试并经双方确认。该验收单显示香山汽贸公司在身临其境公司购买的VR主题公园、极品飞车、水晶科学探险球、银雪飞狐、7D影院、3D射击、星际飞船、战地守护、双人战马、儿童VR、沙地、地面互动、、地面互动赛车、梦幻沙池、台风体验馆、Q萌战马等设备，安装日期自2017年12月20日至2018年1月10日，总共21天，客户验收事项包括“安装人员服务态度是否满意、培训是否完成”“安装人员是否告知设备如何急停”“安装人员是否告知需做好防雨防水措施”“安装人员是否通知您所有设备包装保留”“电器设备是否有地线”“电器设备总空开是否带漏电保护器”“播放主机、控制主机是否正常”“票房统计查询软件是否会操作”“线路是否完整”“是否会正常播放影片”“货品是否完好无损”“网络是否开通”“音箱效果是否正常”“其他设备是否正常运行/工作”“安装后的整体效果是否满意”“培训客户所用时间”，上述所有事项的验收确认均为“是”，备注“本回执单具有法律效力，请客户仔细认真阅读并正确的作出判断是否对安装效果满意，如不满意现场改正，客户一旦签字确认代表认可安装效果。”该验收单分别有香山汽贸公司与身临其境公司工作人员的签字。香山汽贸公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，主张该证据仅能证明产品安装验收，不能证明身临其境公司提供的产品符合产品质量标准要求。

身临其境公司提交企业标准信息公共服务平台网页截图及合格证，证明其产品质量合格。香山汽贸公司对于企业标准信息公共服务平台网页截图的真实性认可，但不认可证明目的，称该网站查询的信息与身临其境公司销售的产品是否符合产品质量标准要求不具有关联性，不能证明查询信息显示的产品与身临其境公司销售的产品具有同一性。对于合格证的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张身临其境公司提供的产品合格证并非与产品一起交付给香山汽贸公司，而是在香山汽贸公司多次索要后另行邮寄的，是否是香山汽贸公司购买产品的合格证，无法查明，且身临其境公司提交的产品合格证既没有检验单位也没有检验员，明显是身临其境公司自行制造的。

身临其境公司提交客服记录，证明其对香山汽贸公司提供日常客户服务及日常问题解决，且不涉及产品质量问题。香山汽贸公司对该证据真实性及证明目的均不予认可，称该证明能证明香山汽贸公司自2018年1月2日起就开始与身临其境公司联系，此时设备尚未安装完毕，此后，因产品质量问题不断，香山汽贸公司持续与身临其境公司联系，但身临其境公司工作人员陆续将香山汽贸公司员工拉黑，客服电话即使接通也未能实际解决问题，身临其境公司单方登记为问题解决与事实不符。

身临其境公司申请向北京市海淀区市场监督管理局调取身临其境公司于2018年6月7日被投诉、举报情况及处理结果，证明香山汽贸公司以产品质量不合格为由向市场监督管理局投诉产品质量问题，但经过调查，其投诉不成立。北京市海淀区市场监督管理局出具《关于北京市丰台区人民法院调查令的说明》，称“我局于2018年6月7日收到来电人12345登记单。市民反映：自己在北京身临其境文化股份有限公司购买VR身临其境设备，大约有3米高，预定后由商家给送到山西太原，由专业人员给组装，市民称各个配件都有合格证明、厂家名称、各种标识齐全，但组装后就变成一个新的产品，新产品没有任何合格证明等。自己购买此公司的机器产品名称：极品飞车，水晶球，银雪飞狐，7D影院，3D射击，星空飞船，双人战马，儿童VR。市民表示产品组装后没有产品合同证明，并称自己购买的产品使用的时候总是出现问题，跟商家联系，对方表示产品没有任何问题，自己跟对方索要产品合同证明，对方拒绝出示，自己有合同，来电反映销售不合格产品问题。我局于2018年06月07日10时07分19秒与市民取得联系，告知其诉求已收悉。经调查，该公司提供了产品合格证明，举报不属实。2018年06月20日10时42分05秒再次与市民取得联系，告知处理结果，商家有相关产品合格证明并已提供，举报内容不属实。特此说明！”香山汽贸公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。

（二）身临其境公司违反独家合作约定。

香山汽贸公司提交山西省晋中市星耀城商场的身临其境体验中心图片及大众点评图片，证明在香山汽贸公司独家合作地晋中市已经存在了另外一家经身临其境公司授权的身临其境VR主题公园体验中心，香山汽贸公司所期望享有的独家合作权已经不能实现，身临其境公司已构成根本违约。身临其境公司对该证据不予认可，但认可在晋中市开设了该身临其境VR体验中心，但主张该中心的项目与香山汽贸公司不属同一项目，且根据《独家合作协议》1.5、3.1条约定，香山汽贸公司需交纳合作权益金及产品购买款，才能享有独家合作权益，故香山汽贸公司的独家经营并不具有排他性。

身临其境公司提交其与案外人董文杰签订的《哇噻VR主题乐园项目采购合同》，证明该合同与本案合同属于不同业务，香山汽贸公司主张与其签署的《独家合作协议》冲突及违约不成立。香山汽贸公司对该证据真实性认可，但不认可证明目的，主张身临其境公司与案外人董文杰签订《哇噻VR主题乐园项目采购合同》的时间为2017年11月17日，与香山汽贸公司签订《独家合作协议》的时间为2017年9月18日，且两份协议中使用的产品、服务的内容具有高度相似性，案外人实际经营过程中使用的也是“身临其境VR主题公园”，与香山汽贸公司经营的VR主题公园并没有实质上的差异性，但是身临其境公司并没有将此情况告知香山汽贸公司，也未向香山汽贸公司支付香山汽贸公司应当获得的收益，身临其境公司的行为已经违反了与香山汽贸公司签订的《独家合作协议》中有关香山汽贸公司独家经营的条款。

（三）身临其境公司未依法进行特许经营备案，签订《独家合作协议》时未依法向香山汽贸公司进行信息披露且隐瞒了重要信息。

香山汽贸公司提交商务部网站关于身临其境公司特许经营的查询结果截图及宣传册，证明身临其境公司并不具备商业特许经营资质，且身临其境公司所提供的关于商业特许经营的信息不实，身临其境公司在签订合同时，未按照法律法规的规定向香山汽贸公司披露应该披露的信息并隐瞒重要信息，其行为已构成违约。

上述商务部查询结果截图显示身临其境公司未进行特许经营备案，特许品牌“身临其境”的特许人为香港好善昌国际投资有限公司。上述宣传册中称“身临其境是VR行业唯一1家通过国家商务部特许经营备案的企业备案号：0200802001200054商务部备案，有保障！”，并展示了香港好善昌国际投资有限公司“身临其境”品牌特许经营备案的信息。身临其境公司对该查询结果截图及宣传册的真实性认可，但不认可证明目的，称其公司并不开展特许经营业务，亦没有特许经营备案，宣传册是身临其境公司的，但从未向香山汽贸公司提供过。

身临其境公司提交香山汽贸公司开设的VR主题公园照片，证明是香山汽贸公司自行设计、装修，并不是统一装修、统一设计、统一形象。香山汽贸公司对该证据真实性认可，但证明目的不予认可，称该证据恰恰说明香山汽贸公司是按照身临其境公司的要求进行的装修，在地面、门头、设备的宣传上都很明确的按照身临其境公司的要求显示了其品牌，且与身临其境公司许可的另一家主题公园的品牌、字体、样式都是一样的，侧面证明了身临其境公司就是特许人，双方签订的《独家合作协议》就是特许经营合同。

三、其他查明的事项

香山汽贸公司与身临其境公司均认可双方之间共签订《独家合作协议》《项目采购协议》《补充协议》三份协议，香山汽贸公司主张《独家合作协议》与《项目采购协议》是相互独立的两份合同，其在本案中仅主张处理《独家合作协议》，身临其境公司主张三份合同是一个整体，不可分割。

关于合同解除，香山汽贸公司最早于2019年以合同纠纷为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求解除本案《独家合作协议》，北京市海淀区人民法院于2019年7月11日向身临其境公司送达了起诉书副本。本案审理过程中，经本院释明，香山汽贸公司将第一项诉讼请求变更为请求法院确认双方签订的《独家合作协议》于2019年7月11日解除。身临其境公司对此不予认可。

以上事实，有《独家合作协议》、发票、照片、视频资料、沟通函、回函、查询结果截图、宣传册、证书、验收单、合格证、说明、起诉书、送达回证及双方当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：

本案争议焦点在于：一、香山汽贸公司与身临其境公司签订的《独家合作协议》是否属于特许经营合同；二、香山汽贸公司主张的合同解除事由是否成立。

关于《独家合作协议》是否属于商业特许经营合同。香山汽贸公司与身临其境公司签订的《独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，《独家合作协议》约定身临其境公司授权香山汽贸公司在特定的地域开设“身临其境VR主题公园”并使用身临其境公司的品牌及VI，身临其境公司向香山汽贸公司提供产品技术、产品设备、产品服务、协助选择场地和运营支持、提供相关设计或创意，并有权要求香山汽贸公司遵守运营管理，统一形象、统一运营，保证品牌形象及维护信誉，香山汽贸公司向身临其境公司支付合同费用，体现了特许人授权被特许人使用经营资源、被特许人在统一的经营模式下进行经营和支付特许经营费用的特点，符合商业特许经营合同关系的特征，故《独家合作协议》属于商业特许经营合同。身临其境公司辩称该协议不属于商业特许经营合同，身临其境公司并未开展特许经营业务，该意见与其在宣传册中宣传的“身临其境是VR行业唯一1家通过国家商务部特许经营备案的企业备案号：0200802001200054商务部备案，有保障！”相矛盾，一审法院对身临其境公司的该项抗辩意见不予采信。

《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。身临其境公司开展特许经营活动，应当具备成熟的经营模式和相应的能力，判断其公司是否具备成熟的经营模式和相应的能力的直观标准之一即是否至少拥有2个经营时间超过1年的直营店。本案中，身临其境公司主张其未开展特许经营业务，认可其公司不拥有2个经营时间超过1年的直营店，亦认可其公司未曾就特许经营项目向商务主管部门备案。另外，根据《独家合作协议》的约定，身临其境公司应向香山汽贸公司提供产品技术、产品服务，产品培训等，以确保香山汽贸公司开设的身临其境VR主题公园体验中心的正常运营，但根据双方提交的证据，身临其境公司的证据不足以证明其提供了上述服务以保证香山汽贸公司的正常运营。故一审法院认为，身临其境公司不具备成熟的经营模式和相应的能力。

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，香山汽贸公司主张身临其境公司未依法进行信息披露，并隐瞒了其不具有特许经营资质的信息。身临其境公司主张《独家合作协议》并非特许经营合同，认可未按照商业特许经营合同的规定向香山汽贸公司进行信息披露，但根据香山汽贸公司提交的身临其境公司的宣传册，身临其境公司在宣传册上宣称其系特许经营企业，该宣传内容与身临其境公司的主张不符，香山汽贸公司有权据此解除双方签订的《独家合作协议》。

关于香山汽贸公司主张的身临其境公司违反《独家合作协议》的约定，在香山汽贸公司经营的晋中市授权其他企业同时经营身临其境VR主题公园项目，构成违约。对此，双方签订的《独家合作协议》约定香山汽贸公司在山西省太原市、晋中市享有独家合作运营权，但需按照协议1.2和1.3条约定，如期足额缴纳独家合作权益金及身临其境产品购买款，现香山汽贸公司支付的款项尚未达到该约定，其独家合作运营权尚未实现，故一审法院对香山汽贸公司的该项主张，不予支持。

综上，一审法院认为身临其境公司不具备成熟的特许经营模式，不具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，且《独家合作协议》签订时未依法向香山汽贸公司披露相关信息或提供虚假信息，造成香山汽贸公司对身临其境公司的经营资源、经营能力产生了错误认识，导致香山汽贸公司开设“身临其境VR主题公园”进行经营活动的根本目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，故一审法院对于香山汽贸公司主张解除双方签订的《独家合作协议》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。香山汽贸公司最早于2019年向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求解除本案《独家合作协议》，应当以该次诉讼起诉书副本向对方送达的时间作为合同解除时间，故一审法院确认《独家合作协议》于2019年7月11日解除。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于香山汽贸公司主张的返还合作权益金，一审法院认为，被特许人无论是在签订特许经营合同的过程中，还是在开展经营活动的过程中，均应尽可能的对特许经营活动相关信息包括公共渠道可获得的公开信息进行积极了解和掌握，而不是完全被动的依赖特许人提供与特许经营活动有关联的所有信息。本案中，身临其境公司关于“身临其境VR主题公园”的特许经营备案信息，香山汽贸公司可以从相关公开渠道获取并核实，其在合同签订前，应当对所经营的项目进行全面考察并合理评估风险。但除了身临其境公司提供的信息之外，香山汽贸公司对所签约的项目、品牌及其加盟店等信息未进行充分了解，其自身亦存在过错。根据双方合同约定，香山汽贸公司向身临其境公司交纳合作权益金700000元，身临其境公司为香山汽贸公司提供了部分服务，香山汽贸公司亦实际开店经营，故对于合作权益金的返还，一审法院考虑双方合同履行情况及过错程度酌情确定。

另外，香山汽贸公司主张身临其境公司提供的产品质量有问题，并据此作为解除合同的理由，因产品的采购双方另有《项目采购合同》约束，香山汽贸公司未在本案中主张对《项目采购合同》予以处理，在本案合同确认解除的情况下，对于香山汽贸公司的该项主张，一审法院不再予以审查，香山汽贸公司可在解决《项目采购合同》时另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第八条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、山西香山汽贸集团有限公司与北京身临其境文化股份有限公司于2017年9月18日签订的《身临其境VR主题公园项目城市运营商独家合作协议》于2019年7月11日解除；二、北京身临其境文化股份有限公司于本判决生效之日起七日内返还山西香山汽贸集团有限公司合作权益金600000元；三、驳回山西香山汽贸集团有限公司的其他诉讼请求。

二审中，身临其境公司补充提交了以下主要证据：证据1.晋中公司官网视频，用以证明晋中公司是VR科技馆的实际经营者；证据2.香山汽贸公司和晋中公司的营业执照，用以证明香山汽贸公司和晋中公司是两家独立的企业；证据3.视频截图，用以证明晋中公司是VR科技馆的实际经营者；证据4.4S店现场照片、视频，用以证明VR科技馆与4S店有合作，至今仍在运营；证据5.香港好善昌国际投资有限公司，用以证明香港好善昌国际投资公司由我公司实际控制并指派我公司员工担任法人；证据6.身临其境公司2018年财务报表，用以证明我公司与晋中公司有财务往来；证据7.补充协议，用以证明晋中公司是VR科技馆的实际经营者；证据8.商标信息，用以证明香山VR科技馆使用的商标与我公司的商标存在明显差异；证据9.互联网截图，用以证明晋中公司是香山VR科技馆的实际经营者，合同不具有特许经营合同的性质。

本院组织香山汽贸公司对身临其境公司补交的证据进行质证，香山汽贸公司质证称：第一组证据真实性合法性认可，关联性不认可。独家合作协议的签订方、履行方都是香山汽贸集团有限公司，宣传是符合商业惯例的，不能等同于合同主体变成晋中公司，其二身临其境公司提供的不管网络还是视频截图，主张的科技馆是整体大楼的外观展示，我们双方签订的独家运营协议仅是其中第一层，运营场馆的第一层明确使用的是身临其境公司提供的标识和设备，所有的都是身临其境公司提供，我们按照身临其境公司的要求布置、摆放，我们按照要求进行了统一的运行。我们采购对方设备后其没有提供相应的服务，为了正常运营进行宣传，这是我们的自救措施。我们宣传是基于身临其境公司不履行义务产生的。证据一至五的所有关联性都不认可。对香港好善昌国际投资有限公司资料的三性和证明目的不认可，我公司和身临其境公司合作时对方没有告知特许经营资质在香港好善昌国际投资有限公司名下，这个信息对方也没向我公司披露。其在签订合同之初就违背了特许经营合同的规定。香山VR科技馆所在建筑是四层的建筑物，香山VR科技馆只是其中一层，不排除其他三层的运营。身临其境公司一直强调我公司仅是购买其设备，但是我公司支付了70万元的权益金，证明双方签订的合同本质上就是特许经营的合同。身临其境公司不是上市公司，身临其境公司拍的视频和截取的资料我们可以进一步核实。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对于一审法院查明的事实，本院经审查予以确认。

上述事实，有双方当事人在一审及二审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

本院认为，本案的诉争焦点为：一、香山汽贸公司与身临其境公司签订的《独家合作协议》是否属于特许经营合同；二、《独家合作协议》的合同解除事由是否成立；三、晋中公司是否为本案的当事人；四、一审法院判决身临其境公司返还60万元合作权益金是否恰当。对此，本院认定如下：

一、香山汽贸公司与身临其境公司签订的《独家合作协议》是否属于特许经营合同

《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营的基本特征在于：一、特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；二、被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；三、被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。本案中，《独家合作协议》约定：身临其境公司拥有协议项下产品全部知识产权，香山汽贸公司愿意成为身临其境VR主体公园项目山西省太原、晋中的独家合作运营商，身临其境公司有权要求香山汽贸公司遵守身临其境公司运营管理，统一形象，统一运营，保证品牌形象及维护信誉。香山汽贸公司必须使用身临其境公司提供的品牌及VI。香山汽贸公司应向身临其境公司支付合作地独家合作权益金70万元。《独家合作协议》约定的内容符合特许经营的特征，属于特许经营合同。

二、《独家合作协议》的解除事由是否成立

《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。身临其境公司开展特许经营活动，应当具备成熟的经营模式和相应的能力，判断其公司是否具备成熟的经营模式和相应的能力的直观标准之一即是否至少拥有2个经营时间超过1年的直营店。本案中，身临其境公司并未拥有2个经营时间超过1年的直营店，也未向商务主管部门就特许经营项目进行备案。

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。《商业特许经营管理条例》第二十二条规定，特许人应当向被特许人提供一下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，身临其境公司未按照商业特许经营合同的规定向香山汽贸公司进行信息披露。身临其境公司在宣传册上宣称其系特许经营企业，但是“身临其境”特许品牌登记在香港好善昌国际投资有限公司名下。身临其境公司的行为足以使香山汽贸公司对特许经营活动产生误判，一审法院据此解除双方签订的《独家合作协议》并无不当。

三、晋中公司是否为本案的当事人

香山汽贸公司与身临其境公司签订的《独家合作协议》是双方真实意思表示，《独家合作协议》详细约定了香山汽贸公司与身临其境公司的各项权利义务。《独家合作协议》签订后，香山汽贸公司依约向身临其境公司支付70万元权益金。晋中公司并非《独家合作协议》的一方主体。晋中公司出具《受托付款证明》“我公司（晋中开发区香山汽贸有限公司）确认受山西香山汽贸集团有限公司的委托，为山西香山汽贸集团有限公司代付其与北京身临其境文化股份有限公司于2017年9月14日签订的《身临其境项目采购合同》项下相关的产品采购款及由此产生的相应运费。特此证明。”综上，晋中公司并非系本案的适格主体。

四、一审法院判决身临其境公司返还60万元合作权益金是否恰当

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。一审法院综合特许经营项目的实际履行情况，并结合香山汽贸公司和身临其境公司在特许经营合同履行过程中存在的过错，酌情判决身临其境公司返还香山汽贸公司60万元合作权益金并无不当。

综上所述，山西香山汽贸集团有限公司和北京身临其境文化股份有限公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费11839元，由山西香山汽贸集团有限公司负担（已交纳）。

案件受理费11839元，由北京身临其境文化股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　想

审 判 员　　范米多

审 判 员　　马兴芳

二〇二二年三月一日

法官助理　　杨柳青

书 记 员　　梁楠楠