某某与安仁县圣博置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘10民终1599号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年12月21日出生，汉族，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：朱慧敏，湖南凯威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安仁县圣博置业有限公司，住所地湖南省安仁县五一中路19号。

法定代表人：范莱珠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李雄雅，湖南郴江律师事务所律师。

原审第三人：安仁工业集中区投资开发有限公司，住所地湖南省安仁县永乐江镇工业集中区仁信北路大源集团。

法定代表人：李文兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺福湘，湖南楚瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡宏亮，湖南楚瑞律师事务所律师。

原审第三人：安仁县工业集中区管理委员会，住所地湖南省安仁县城关变电所院内。

法定代表人：刘清华，该委员会主任。

委托诉讼代理人：江一清。

委托诉讼代理人：张毓。

上诉人***因与被上诉人安仁县圣博置业有限公司（以下简称圣博公司）、原审第三人安仁工业集中区投资开发有限公司（以下简称安仁集中区投资公司）、安仁县工业集中区管理委员会（以下简称安仁集中区管委会）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2020）湘1028民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判圣博公司向***支付回购期利息1836300元；2.本案一、二审诉讼费、保全费由圣博公司负担。事实和理由：1.***主张回购期利息的条件成就。（1）湖南省高级人民法院(2017)湘民终593号民事判决确认，关于回购期利息,***可以在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后,另行主张权利。（2）上述三方已结算回购期利息。2018年3月9日安仁县财政局向建设单位出具的《仁信路、平康路、规划中路回购期计息的回复意见》载明，案涉项目回购期应计算利息1836300元,减去建设期间已计提但财政已付款部分的利息1590600元,应付利息245700元。由此可见投资单位与建设单位不仅对回购期利息进行了结算，投资单位还已经拨付了1590600元,尚欠245700元未付。***诉请圣博公司支付代为结算的回购期利息的条件已经成就。（3）政府已拨付回购期利息。2018年12月26日,圣博公司向安仁县人民政府提交的《关于依合同及财政、审计结算书拨付我公司“BT”项目建设期和回购期逾期工程款利息余额启动项目建设的请示》中写明“财政核定回购期利息共1836300元,减去建设期间审计局已计提但财政已付款部分的利息1590600元后，余额245700元应予拨付”。2.一审判决驳回***的诉讼请求错误。

圣博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。从案涉工程合同的约定以及湖南省高级人民法院（2017）湘民终593号民事判决来看，本案是否有回购期利息，回购期利息是多少，需要在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后，最终以审计报告为准。而案涉工程项目至今就回购期利息尚未形成审计意见。故***的上诉理由不能成立。

安仁集中区投资公司述称，安仁集中区投资公司与***之间不存在合同关系，***要求支付回购期利息没有法律依据，请求二审法院维持原判。

安仁集中区管委会述称，***主张回购期利息的条件不成就，合同主体三方未进行工程款结算。***与安仁集中区管委会没有签订任何合同，起诉安仁集中区管委会没任何法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令圣博公司支付***安仁县工业园内仁信南路、平康路、规划中路项目工程回购期利息

588万元；2.本案诉讼费、保全费用由圣博公司负担。

一审法院认定事实：2011年1月13日，圣博公司（乙方）与安仁集中区管委会、安仁集中区投资公司（甲方）签订《BT合作协议书》。该协议约定:“项目采用BT(建设一移交)建设模式，即甲方授权乙方作为信南路、平康路、规划中路项目的投资建设者，乙方按照甲方的要求建设，并在建成后交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方投资的投资建设模式。工程总造价大约为3000万元，最终结算以甲乙双方及监理方签字的实际道路工程量及临时道路工程量为依据进行决算，由乙方造好结算资料并送县财政局或县审计局审定的金额为准。甲乙双方约定，本协议项目的建设期为10个月(从协议签订之日开始计算)。按期完工的前提是:(1)甲方及时向乙方移交具备开工条件的项目建设用地、项目征地及规划、报建手续、工程建设设计图纸等，并负责依法协调，全力配合乙方办理各项手续，保障工程建设不受阻扰。(2)甲方在签订合同后按银行融资要求向乙方及银行提供必需的手续。如因甲方变更设计影响工期或甲方责任、不可抗力等因素造成延误工期的，则乙方完工日顺延。BT项目建设期及回购期的利息成本按人民银行同期贷款基准利率计算(利息不能转为本金计算)。投资商总承包服务费按工程建设总造价的3%计取（此3%总承包服务费为投资商交安仁园区投资公司管理费)。BT回购款的支付方式:BT项目回购款指乙方对该项目BT总投资额(包含乙方投入BT项目建设并经审计部门评审机构审定的工程决算费用投资、投资商按工程建设总造价的3%计取总承包服务费、乙方在该BT项目建设期和回购期中支付的利息成本)。项目建成并经有关部门验收合格后，甲方根据双方协议对该项目乙方总投资予以全部回购，回购期限为三年。工程回购款分三次付清:第一次在工程验收合格后二个月之内，按照工程预算金额的40％向乙方支付工程款；第二年同月按BT审计结算额的30％支付工程款；第三年同月余款全部结算。逾期所欠余额按人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算。项目建设期贷款基准利率计算基数及计算时间的确定由乙方按季向甲方工程建设部、财务审计部报送工程量统计表，经甲方审核后作为贷款基准利率计算的依据……”同日双方又签订了《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目建设－－移交(BT)合作补充协议书》(以下简称《补充协议》)，该协议约定:工程按甲方所确定的具体施工内容全部由乙方负责投资建设。工程依法按照公开招商程序实行项目法人总承包后，可以按自行组织邀请招标方式确定具备资质的施工队伍进行具体施工……。2011年2月10日，圣博公司与××工程公司签订《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程施工分包合同》(以下简称《分包合同》)，***作为××工程公司代表在合同上签字。该合同约定：工程依据圣博公司与安仁集中区投资公司签订的合同为主体，由××工程公司承担《BT合作协议书》赋予圣博公司的一切条件和责任。××工程公司付给圣博公司（依据竣工结算经相关部门审定的税后）工程总造价的10%管理费。***、欧阳某承接该道路工程后，组织设备和施工人员进行施工，由于规划路房屋拆迁问题未解决好，无法按合同约定时间开工，所有工程于2014年1月9日才验收备案，现项目范围内所有工程都已交付使用。工程完工后，***、欧阳某提交了所做工程结算审计资料，送审工程造价63353070.7元，经安仁县审计局审计核减后，确定工程总造价为48983383.55元。2014年1月6日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程造价再次进行了结算确认，确认***、欧阳某建设完成的工程总造价为48983383.55元，核减3%的投资商总承包服务费1426700.49元后为47556683.06元。2015年2月9日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程建设期利息进行了结算，确定建设期利息为3904348.31元。***、欧阳某接手诉争工程前，圣博公司已完成109万元的项目投资。2018年12月26日，圣博公司向安仁县人民政府提交《关于依合同及财政、审计结算书拨付圣博公司“BT”项目建设期和回购期逾期工程款利息余额启动项目建设的请示》，相关职能部门在该请示上签字，拟请安仁县财政局提出意见报审。但至今未形成审计意见。另查明，××工程公司认可诉争工程系由***、欧阳某独立核算、自负盈亏，诉争工程的全部资金费用和义务由***、欧阳某承担，工程的全部工程款利益由***、欧阳某享有。欧阳某向一审法院出具承诺书，承诺案涉工程纠纷诉讼权利由***享有，诉讼义务由***履行。还查明，安仁县工业园区管理委员会于2016年9月28日变更为安仁县工业集中区管理委员会，安仁县工业园区投资开发有限公司于2019年8月13日变更为安仁工业集中区投资开发有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***是否系本案适格诉讼主体；二、***请求给付回购期利息的条件是否成就。关于焦点一。本案《分包合同》虽系圣博公司与××工程公司签订，相关结算亦是以××工程公司名义进行，但案涉工程保证金的交付、工程的组织施工、管理均是由***、欧阳某完成，且××工程公司也承认诉争工程系由***、欧阳某独立核算、自负盈亏，***、欧阳某是诉争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。欧阳某向一审法院作出书面承诺案涉工程纠纷诉讼权利由***享有，诉讼义务由***履行。因此，***作为实际施工人起诉圣博公司符合法律规定，是本案适格诉讼主体。关于焦点二。***认为案涉工程回购期利息，圣博公司已经与安仁集中区投资公司、安仁集中区管委会形成了一致意见，确定回购期利息为1836300元。圣博公司、安仁集中区投资公司、安仁集中区管委会均认为依据湖南省高级人民法院（2017）湘民终593号民事判决书，确认关于回购期利息，***可以在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利，虽然***提供了一份关于回购期利息的请示，但是并未形成审计意见，故***诉请圣博公司支付回购期利息条件不成就，应依法驳回***的诉讼请求。***未提供案涉工程回购期利息已经建设单位、投资单位、施工单位三方结算的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，对***要求圣博公司支付案涉工程回购期利息588万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费52960元、财产保全费5000元，合计57960元，由原告***负担。”

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：***提交的安仁县财政局于2018年3月9日出具的《仁信路、平康路、规划中路回购期计息的回复意见》，圣博公司、安仁县财政局均在该回复意见加盖了印章，并附有回购期利息计算单复印件，证明目的为投资单位、施工单位已结算回购期利息为1836300元。该证据虽然在一审中即已存在，但不属于***所掌握的证据，该证据系***在一审开庭后从安仁县人民法院调取，人民法院工作人员在该复印件上注明“该复印件由圣博公司在（2018）湘1028民初1013号案件中提供”并加盖了印章。该回复意见能够证明投资单位、建设施工单位已对案涉工程项目的回购期利息进行结算为1836300元。该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，2018年3月9日，安仁县财政局出具的《仁信路、平康路、规划中路回购期计息的回复意见》并附有案涉工程回购期利息计算单，圣博公司、安仁县财政局均在回复意见上加盖了印章，该回复意见的主要内容为：根据该项目合同规定的回购期计息方式结合全县其他工程项目合同情况，以及2014年1月10日安仁县审计局出具的审计报告，建议确定第一次回购期时间为2014年3月10日，计息依据如下:1.自支付40％工程款之日起，余下的60％工程款计息至结清工程款止，按人民银行同期贷款基准利率上浮20％计算；2.在建设期间审计局已审核计息，财政局在此间支付的工程款部分，应按审计局审核计息时段的分两期分别按人民银行同期贷款基准利率上浮20％，人民银行同期贷款基准利率计算扣留相应利息；3.因圣博公司的诉讼案件被郴州市中级人民法院冻结的工程款支付期间不计算回购期逾期支付利息；4.合同约定的回购期付款方式、时间，财政局提前支付的工程款部分，应按人民银行同期贷款基准利率上浮20％计算扣留相应利息。综上所述，该项目回购期应计利息1836300元，减去建设期间审计局已计提但财政已付款部分的利息1590600元，应付利息245700元（见附表）。2018年12月26日，圣博公司向安仁县人民政府提交《关于依合同及财政、审计结算书拨付我公司“BT”项目建设期和回购期逾期工程款利息余额启动项目建设的请示》，圣博公司在该请示中亦写明了要求安仁县人民政府拨付回购期利息余额245700元的由来，即财政核定回购期利息1836300元，减去建设期间审计局已计提但财政已付款部分的利息1590600元，剩余利息245700元未拨付。还查明，***、欧阳某与圣博公司、××工程公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2018年1月11日作出（2017）湘民终593号民事判决，该判决已就圣博公司应向***、欧阳某支付的工程款款项、建设期利息、管理费等费用作出了判决。但对***、欧阳某主张圣博公司支付其回购期利息未进行判决，而是以案涉工程未进行最后款项结算为由，告知***可在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利。该判决发生法律效力后，通过人民法院执行，圣博公司已履行了该判决所确定的义务。

本院认为，本案的争议焦点是***关于圣博公司应支付其回购期利息1836300元的主张是否应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者企业超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***是借用××工程公司资质与圣博公司签订的案涉分包合同，该合同应当认定为无效。由于案涉建设工程经竣工验收合格，***可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉分包合同约定由***承担《BT合作协议》赋予圣博公司的一切条件和责任，因此，案涉建设工程项目回购期利息应按照《BT合作协议》的约定来确定。案涉《BT合作协议》约定，安仁集中区管委会、安仁集中区投资公司以政府回购的方式对圣博公司总投资予以全部回购，回购期限为三年。工程款分三次付清，第一次在工程验收合格后二个月之内，按照工程预算金额的40％向圣博公司支付工程款；第二年同月按BT审计结算额的30％支付工程款；第三年同月余款全部结算。逾期所欠余额按人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算。同时，已生效的湖南省高级人民法院（2017）湘民终593号民事判决，对***主张圣博公司支付其回购期利息的处理，已告知***可在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后主张回购期利息。因此，根据合同约定，圣博公司应向***支付案涉建设项目回购期利息。本案中，***在二审提供的安仁县财政局于2018年3月9日作出的《仁信路、平康路、规划中路回购期计息的回复意见》加盖了圣博公司、安仁县财政局的印章。该回复意见根据案涉项目合同规定的回购期计息方式结合安仁县其他工程项目合同情况，以及2014年1月10日安仁县审计局出具的案涉工程审计报告，计算案涉建设工程项目回购期利息为1836300元，并附有回购期利息计算单。由此可知，该回复意见系案涉建设工程项目投资单位、建设施工单位对回购期利息进行结算的结果。故***关于圣博公司应向其支付回购期利息1836300元的主张，具有事实依据，亦符合合同约定，本院予以支持。一审判决驳回***的诉讼请求不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省安仁县人民法院（2020）湘1028民初301号民事判决；

二、被上诉人安仁县圣博置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付***回购期利息1836300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52960元、财产保全费5000元，合计57960元，由上诉人***负担39859元，被上诉人安仁县圣博置业有限公司负担18101元；二审案件受理费11,954元，由被上诉人安仁县圣博置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红兵

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二〇年七月二十四日

法官助理　曹　晰

书 记 员　邓宇岑

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。