孙永武、逯成鹏建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终1301号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年5月29日出生，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：杨怀瑾，河南师道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年7月16日出生，住郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：赵政阁，男，汉族，1983年4月13日出生，住郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：河南大安建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区金水路****楼******。

法定代表人：娄晓娜，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：河南省隆达建筑安装有限公司，住所，住所地河南省新密市新城西大街**院div>

法定代表人：刘国政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁珍珍，河南京原律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人赵政阁、***、河南大安建筑劳务有限公司（以下简称大安劳务公司）、河南省隆达建筑安装有限公司（以下简称隆达建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、维持一审判决第一、第二项，改判第三项为“被上诉人河南省隆达建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；二、被上诉人承担本案诉讼费、公告费等费用。事实与理由:根据本案证据和一审庭审查明的事实可知，本案是一个典型的包工头借用资质承包工程，且存在违法转包和分包的情形。被上诉人隆达建筑公司违法出借公司资质给被上诉人赵政阁，由其总承包后分包给被上诉人大安劳务公司，后者又将工程肢解后分别分包给各个实际施工人负责施工，上诉人即是实际施工人之一。根据法律规定和最高人民法院有关建设工程施工合同案件的司法解释，本案上诉人作为案涉工程的实际施工人有充分的事实和法律依据向各被上诉人主张拖欠的工程款，各被上诉人应当按照法律规定对拖欠上诉人工程款承担连带责任。因此，上诉人请求上级法院依法纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，我认为大安劳务公司不应当承担责任，我们只负责统计量，工程款是赵政阁发的。同意***的上诉意见。

隆达建筑公司辩称，一、发包人郑州中贯力坚置业有限公司(以下简称中贯公司)与隆达建筑公司尚未结算，本案仍应坚持合同相对性原则，由与实际施工人存在合同关系的大安劳务公司承担支付责任，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应予维持。根据2018年5月7日《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》【201844号)第31条规定:“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”本案中隆达建筑公司虽存在借用资质问题，但是涉案工程启动后，一直由赵政阁负责项目实际经营管理，劳务部分由赵政阁分包给大安劳务公司，与上诉人存在直接劳务关系的是大安劳务公司，隆达建筑公司与上诉人没有直接合同关系，且时至今日，发包人中贯公司未与隆达建筑公司进行结算，工程量及工程欠付数额无法确定，为避免累诉，本案仍应坚持合同相对性，由大安劳务公司与赵政阁对上诉人工程款承担支付责任。二、本案上诉人向隆达建筑公司主张权利确已经超过诉讼时效。根据本案一审查明的事实，欠款发生的时间为2015年11月13日，上诉人起诉时间为2020年，上诉人在此期间从未向隆达建筑公司主张过任何权利，该事实在原审庭审中上诉人予以自认，根据《民法总则》第188条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起算”。上诉人对隆达建筑公司的起诉确已经超过诉讼时效。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

赵政阁、大安劳务公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款134，203元及逾期利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从立案之日计算至债务清偿完毕之日）；2、判令四被告承担连带责任；3、判令四被告承担本案诉讼费等费用。

一审法院认定事实：2015年3月，赵政阁借用隆达建筑公司资质与中贯公司（发包人）签订《嵩阳中心新型社区建设项目A-01地块5#楼及地下室建设工程施工合同及补充协议》，约定承建嵩阳中心新型社区A-01地块5#楼及地下室施工图范围内的土建、安装工程，承包范围包含但不限于A-01地块5#楼及地下室施工图纸范围内发包人指定分包工程外的全部图纸内容。合同工期为700日历天。合同价款暂定金额57，860，000元。后赵政阁将部分工程分包给大安劳务公司，大安劳务公司又将主体模板工程分包给***，并于2015年5月6日与签订《模板工程施工合同》，内容为：发包方（甲方）：大安劳务公司承包方（乙方）：***一、工程名称：嵩阳中心新型社区01地块5号楼主体模板工程；二、工程地点：登封市少林路与菜园路交叉口；三、工程承包内容：以甲方提供现有规划设计院有关工程的施工图纸及有关设计交底、图纸会审记录、设计变更通知单等施工。四、工程承包方式：本工程施工实行包工方式，包模板制作、安装、拆除、清理、叠堆、楼板顶架装拆，各构件、大样。包质量、包安全及文明施工，包工期。五、承包单价：模板工程人工全部按展开面积35元／㎡斜屋面加半层标准层面积。（该价格包含所有的小型工具，机具、电钻、钻头、插座电缆线；员工安全帽劳保用品及社会福利、医疗保险、工伤事故已包在包工单价内）。六、付款方式：出正负零第一层付完成工程量的60％，主体工程完成并验收合格付至总工程款95％。余下款5％为维修基金，工程粉刷完成付清。合同还对其他权利义务进行了约定。

2015年11月13日赵政阁在大安劳务公司出具的工程量结算单上签署保证书，内容为“我河南隆达建筑工程有限公司保证：最晚11月20日把***木工班组在嵩山广场5#楼工程结算到位。赵政阁2015年11月13日”。

2016年2月3日***与大安劳务公司的***就嵩山广场5#楼四川木工进行结算，内容为“嵩山广场5#楼四川木工总结算剩余款项总金额合计：2，101，598元总金额3％质保金合计：63，047元；未拆模板合计：五层5435×4=21，740元三层、四层合计：7019×8=56，156元合计119，203元。公司经理：***木工班组：***2016年2月3日”。后因结算中少算15，000元，***向***出具借条一份，内容为“今借***15，000元整（壹万伍仟元整），将以转账形式付清工行62220817010********，以实际到账为准。***2016年2月3日”。

另查明，河南大安建筑劳务有限公司法定代表人为娄晓娜，股东为娄晓娜（持股比例50％）、***（持股比例50％），娄晓娜与***系夫妻关系。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，赵政阁借用隆达建筑公司资质承建嵩阳中心新型社区A-01地块5#楼及地下室施工图范围内的土建、安装工程，赵政阁将部分工程违法分包给大安劳务公司，大安劳务公司又将主体模板工程违法分包给没有施工资质的***，被告大安劳务公司与原告签订的施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同，合同虽然无效，但原告完成了部分工程，且大安劳务公司的***向原告出具结算单及相关手续，大安劳务公司作为分包人应当向***支付拖欠的134，203元工程款，原告要求大安劳务公司支付原告工程款134，203元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，工程款利息应从当事人起诉之日起计算。本案中，双方对工程价款利息计付标准没有约定，涉案工程亦未交付、未结算，故被告大安劳务公司应自起诉之日（2020年9月14日）按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付工程款利息。

关于***的责任问题。***出具的结算单及手续系职务行为，代表大安劳务公司，责任由大安劳务公司承担。故原告要求被告***承担付款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于赵政阁的责任问题。因赵政阁于2015年11月13日出具保证书，保证最晚11月20日把***木工班组在嵩山广场5#楼工程结算到位，双方对保证方式没有约定，依法应承担连带保证责任。故赵政阁应当对大安劳务公司未付的款项承担连带清偿责任。

关于隆达建筑公司的责任问题。因原告与隆达建筑公司之间并无合同关系，且中贯公司与隆达建筑公司尚未结算，原告***要求被告隆达建筑公司承担连带责任的诉讼请求，无事实依据，亦无法律依据，原审法院不予支持。

关于被告隆达建筑公司辩称本案超过诉讼时效的意见。因原告***一直向***、大安劳务公司主张要求支付工程款，诉讼时效发生中断，故对该意见，原审法院不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河南大安建筑劳务有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***工程款134，203元及利息（利息计算方式：以134，203元为基数，自2020年9月14日起至134，203元工程款实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告赵政阁对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，984元，由被告河南大安建筑劳务有限公司、赵政阁负担。

本院二审期间，被上诉人隆达建筑公司提交登封市人民法院决定书，拟证明发包人中贯公司现已进入破产重整程序，确已资不抵债。发包人现欠付隆达建筑公司工程款尚未进行结算，上诉人***要求隆达建筑公司支付工程款没有事实依据。

***质证称，不清楚中贯公司的情况。对该证据的真实性没有异议，但是其恰恰证明了中贯公司与隆达建筑公司之间的合同关系，与***没有关系，也不能够因此免除隆达建筑公司作为案涉工程的总承包，且其出借资质给赵政阁这一事实而产生的法律责任。

***质证称，对真实性无异议。

本院经审查认为，对隆达建筑公司提交的证据的真实性予以认定。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是隆达建筑公司应否承担本案责任。

赵政阁借用隆达建筑公司资质与中贯公司签订《嵩阳中心新型社区建设项目A-01地块5#楼及地下室建设工程施工合同及补充协议》，中贯公司是发包人，隆达建筑公司与赵政阁是承包人。赵政阁将部分工程违法分包给大安劳务公司，大安劳务公司又将主体模板工程违法分包给***，***完成部分工程，大安劳务公司与***进行了结算，***与大安劳务公司之间存在直接的合同关系，大安劳务公司应当向***承担责任。根据赵政阁出具的保证书，一审法院判决赵政阁对大安劳务公司的付款义务承担连带清偿责任适当。

关于隆达建筑公司的责任问题。法律责任的承担必须依法或依约产生。赵政阁与隆达建筑公司之间存在挂靠和被挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，适用情形是发包人请求实际施工人和被挂靠人承担工程质量责任，不适用本案违法分包的施工人请求支付工程价款的情形，因此，***主张隆达建筑公司与赵政阁承担连带责任的法律依据不足。***与隆达建筑公司之间并无合同关系，隆达建筑公司并非发包人，***主张隆达建筑公司承担责任没有合同依据。且发包人中贯公司与隆达建筑公司、赵政阁之间尚未结算，赵政阁已经承担本案连带责任，一审法院认定隆达建筑公司不承担连带责任适当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2984元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕燕

审判员　　谢宏勋

审判员　　陈　涛

二〇二一年二月十八日

书记员　　李唯丽