某某与河南省广建建设有限公司、河南甲天下置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市中原区人民法院

民事判决书

（2017）豫0102民初7091号

原告***，男，1969年1月6日出生，汉族，住河南省宝丰县。

被告河南省广建建设有限公司，住所地郑州市金水区园田路9号。

法定代表人***。

委托代理人***，该公司经理。

委托代理人余会林，河南中赢旗晟律师事务所律师。

被告河南甲天下置业有限公司，住所地郑州市中原区秦岭路10号。

法定代表人**，该公司董事长。

委托代理人常文云，该公司职工。

原告***与被告河南省广建建设有限公司（以下简称广建公司）、河南甲天下置业有限公司（以下简称甲天下公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年1月14日向本院起诉，本院受理后依法于2016年8月31日作出（2016）豫0102民初351号民事判决书，被告广建公司不服判决，提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年9月20日作出（2016）豫01民终14642号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***，被告广建公司委托代理人***，被告甲天下公司委托代理人常文云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令二被告共同支付原告工程款120万元及利息，利息要求计算至二被告实际履行还款义务之日，暂计16.769万元（2013年9月27日起算，计算至2015年12月22日，共计818天，系暂计），返还履约保证金20万元，共计156.769万元，并承担诉讼费用。事实与理由：被告甲天下公司为“西湖新城”项目的发包方，被告广建公司为承包方，原告为实际施工人，承建西湖新城17号楼工程。2013年9月27日被告甲天下公司确认“西湖新城”17号楼工程结算总价为2902752.16元，但二被告仅向原告支付了部分工程款，至原告起诉时，欠原告工程款约120万元，履约保证金20万元未予返还。

被告广建公司辩称：自2013年9月27日结算至今，原告的主张已超诉讼时效；被告广建公司承接本案工程后，与ＸＸ涛签订了《公司内部工程承包协议》，***不是签订该协议的主体，无权提起诉讼，即使是实际施工人，其工程款也应当直接向甲天下公司追要，与被告广建公司无关；***从未向被告广建公司交纳过保证金，其利息主张没有事实和法律依据。

被告甲天下公司辩称：我公司与原告没有任何合同关系，原告所述不属实，原告做的工程是与广建公司签的合同，与我公司无关；保证金是我公司从广建公司收取的，现在已经全部退回完毕，我方对此不应承担责任；我公司与广建公司的总结算工程款是19622516.31元，税金为581543.04元，现已支付广建公司18743981元，因此我公司欠广建公司剩余工程款为296992.27元。

经审理查明：2007年8月24日，被告甲天下公司（发包人）与被告广建公司（承包人）签订《建设工程施工补充合同》一份，约定承包人承接发包人“甲天下·西湖新城一期工程”的11-17号楼以及沿街的商业和幼儿园工程，工程地点东临秦岭路南临冉囤路，工程内容为土建主体工程、装饰工程、安装工程，开工日期为2007年9月7日，竣工日期为2008年3月7日，合同价款暂定1871万元，本工程预决算取费项目税金按3.413%计取，每栋楼应向发包人交纳20万元保证金。合同还约定了其他内容。

被告广建公司承接工程后，与其员工***签订了一份《公司内部工程承包协议》，将其中的17号楼工程承包给王某，后*某离职，王某将尚未开始施工的该17号楼工程转让给原告，原告对该17号楼进行了施工，该17号楼现已竣工。原告施工过程中，被告广建公司委派其员工张某在施工现场负责同村民以及被告甲天下公司的协调工作。2013年9月27日，原告与被告甲天下公司对17号楼的工程款进行了决算，双方确认17号楼工程竣工决算价为2902752.16元。诉讼中被告广建公司对该决算价予以认可。

诉讼中原告自认已经收到被告广建公司工程款约180万元，自认该款包括被告广建公司已付的款项和原告方应当承担的费用。被告广建公司主张已经支付原告工程款22笔共计2053824.5元，并提供其公司账页及原告签名的结款单、收条予以证明，原告对公司账页不予认可，对结款单、收条上的金额共计40.6万元予以认可。

被告广建公司另主张以下10项费用（含借款）共计371926.25元应在原告的工程款中扣除：1、税金、管理费182873.39元，营业税3.3%，所得税2%，甲方已经直接扣除，管理费1%，税费合计***应承担182873.39元；2、试验费4639.70元，施工过程中建筑材料和成品必须送到有资质的试验室进行试验，试验合格后才能使用，为了节省费用广建公司将七栋楼的试验任务委托同一试验室，由各楼施工人分担试验费用，***施工的17号楼的建筑面积是5799.62平方米，每平方米0.8元，***应当分担的试验费用是4639.70元；3、资料员、安全员工资11135.27元，广建公司为了节省各栋楼的开支，聘用了一名资料员和一名安全员负责七栋楼的施工资料整理和安全工作，***应当分担11135.27元；4、临时房、办公用房4639.70元，这些房屋是资料员、安全员及监理办公的地方，共计花费3万元，按照上述算法***应当分担4639.70元；5、电费28124.52元，总电费为343744元，按照各楼的面积平摊每平方米9.16元，***应当承担53124.52元，扣除***已交过的25000元，还欠电费28124.52元；6、投标费用、印花税15079.01元，投标费用有发票两张，印花税的税票在《建设工程施工补充合同》上粘贴，***应当分担15079.01元；7、零星费用5219.66元，这些费用包括标书撰写制作的费用及请中间人吃饭的费用，***应当分担5219.66元；8、借款7万元，***借公司的款项出具有2万元的借条和5万元的借条；9、其他项目欠公司税费24500元，2016年5月5日欠费情况说明和金水区国税局通知书以及六张缴税付款凭证能够证明；10、甲天下公司扣维修款25715元，***施工的17号楼存在质量问题需要维修，甲天下公司联系不上***而另找他人维修，支付给他人的维修费，该项费用应由***承担。原告认为上述10项费用（含借款）被告广建公司已经扣除过（借条7万元也已扣除过，只是借条原告没有收回）。

另查明，被告广建公司就前述7栋楼的工程向被告甲天下公司交纳履约保证金160万元，工程竣工后，被告甲天下公司向被告广建公司退还了140万元履约保证金，双方对此无异议。被告甲天下公司称另外的20万元保证金也已退还，于2011年1月6日通过建设银行将20万元转入张某账户，并提交了银行凭证一份，被告广建公司认为该20万元系工程款，是2011年1月24日广建公司向甲天下公司出具的20万元工程款收据的款项，被告甲天下公司认为1月24日20万元工程款系现金支付，与1月6日的银行转款无关。

2008年6月12日，被告广建公司向原告出具《证明》一份，内容为：兹证明广建公司承建的“甲天下·西湖新城”17#楼工程，履约保证金20万元整，由***同志交纳。随工程进度，甲方按节点返还履约保证金时，该工程履约保证金由***本人领取，其他人不得代领。王某在该证明上书写了姓名。

还查明，两被告共同认可前述7栋楼的工程款决算总额是19622516.31元，共同认可7栋楼的总税金是581543.04元，还共同认可被告甲天下公司已向被告广建公司支付工程款总额是18792240.9元。

上述事实，有建设工程施工合同、协议、账页、收据、票据、银行凭证、借条、结算明细、证明、询问笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：被告广建公司从被告甲天下公司承接本案所涉工程后，将工程承包给其员工王某，王某将工程转让给原告，可以认定王某将承包17号楼的权利义务概括转让给原告，原告系实际施工人，被告广建公司系总承包人和转包人，被告甲天下公司系发包人。原告与被告广建公司形成建设工程施工合同关系，该合同关系违反法律强制性规定，为无效合同。

关于原告请求的工程款。原告作为实际施工人，被告广建公司作为总承包人和转包人，被告广建公司应当履行总承包人和转包人义务，向原告支付工程款，原告要求被告广建公司支付工程款的诉讼请求应予支持。原告施工的17号楼竣工决算价为2902752.16元，原告自认已经收到工程款180万元，本院予以采信。被告广建公司主张已经支付原告工程款22笔共计2053824.5元，主要证据是自己的账页，没有原始凭证，原告不予认可，被告广建公司作为依照《中华人民共和国公司法》成立的公司，应当建立符合公司法规定的财务制度，但其就2053824.5元款项的支付未提供相应凭证，既不符合财务制度的要求，也不符合民事诉讼中举证规则的要求，应当承担举证不力的责任，其相应主张本院不予采信。被告广建公司另主张前述10项费用共计371926.25元应在原告的工程款中扣除，原告认为该10项费用（含借款）被告广建公司已经扣除过（借条7万元也已被扣除过，只是借条原告没有收回）。证明原告认可该10项费用（含借款）的真实性及合理性，但其未提交证据证明该款项已经被扣除或者偿还，也应当承担举证不力的责任，该371926.25元应当从本案原告主张的债权中扣除。故被告广建公司应当支付原告的工程款为2902752.16元-1800000元-371926.25元=730825.91元。

关于履约保证金。两被告对已经退还140万元履约保证金无异议。被告甲天下公司称另外的20万元保证金也已退还，于2011年1月6日通过建设银行将20万元转入张某账户，并提交了银行凭证一份，被告甲天下公司的举证责任已经完成，被告广建公司认为该20万元系工程款，是2011年1月24日广建公司向甲天下公司出具的20万元工程款收据的款项，是新的主张，应当承担举证责任，但其不能证明2011年1月6日与24日的款项系同一笔，应当承担举证不力的责任，其主张本院不予采信，故该1月6日的转款是被告甲天下公司退还的履约保证金，该履约保证金20万元广建公司应当退还原告。

关于被告甲天下公司的支付责任。被告甲天下公司只在欠付被告广建公司工程款范围内对原告承担责任。两被告共同确认工程款决算总额是19622516.31元，总税金是581543.04元，被告甲天下公司已经支付工程款总金额18792240.9元，其欠付的工程款为19622516.31元-18792240.9元-581543.04元=248732.37元。

关于原告请求的利息。由于原告与被告广建公司未约定利息，本院只支持其起诉之日2016年1月14日之后的利息，按照年利率6%的标准计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十八条、第八十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告河南省广建建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款730825.91元及利息（以730825.91元为基数，按照年利率6%的标准,自2016年1月14日计算至实际付款之日）；

二、被告河南省广建建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***退还履约保证金200000元；

三、被告河南甲天下置业有限公司在248732.37元的范围内对本判决第一项工程款向原告***承担连带清偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18909元，原告***负担4942元，被告河南省广建建设有限公司负担13967元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*红

二〇一八年三月二十八日

书记员***