某某、河南省广建建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终7714号

上诉人(原审原告):***，男，1969年1月6日出生，汉族。

委托诉讼代理人:李超，河南有道律师事务所律师。

上诉人(原审被告):河南省广建建设有限公司。

法定代表人:张慧峰，公司执行董事。

委托诉讼代理人:肖燕，女，汉族，1963年2月3日出生。

委托诉讼代理人:刘广胜，河南智言律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):河南甲天下置业有限公司。

法定代表人:刘胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人:常文云，该公司职工。

上诉人***、河南省广建建设有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人河南甲天下置业有限公司（以下简称甲天下公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李超，上诉人广建公司委托诉讼代理人刘广胜，被上诉人甲天下公司委托诉讼代理人常文云到庭接受询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第一项为“广建公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1102752.16元及利息（以1102752.16为基数，按年利率6%的标准，自2016年1月14日计算至实际付款之日）”；2.依法改判郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第三项为“甲天下公司对广建公司应向其支付的工程款承担连带清偿责任”；3.依法维持郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第二项；4.依法判令广建公司、甲天下公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定基本事实不清，其不应重复承担广建公司主张的另外十项费用。广建公司主张的另外十项费用共计371926.25元，该费用包含于其自认的180万元中，一审法院认定该十项费用为180万元的其他费用属于认定事实不清。广建公司应当承担证明该十项费用为180万元外应当另行收取的证明责任，广建公司拒不出具本案的关键证据应当承担举证不利的后果，该十项费用不应由其重复支付。广建公司主张的十项费用分别为税金管理费、试验费、资料员等的工资、临时办公用房、电费、投标印花税费、零星费用、借款、其他项目欠公司税费、扣维修款费，以上费用均包含于其自认的180万元中，实际施工人在领取工程款时均已经扣除了相应的税费、电费、监理方的支出等费用，发包方不可能、也从未向实际施工人支付包含以上各类费用的工程款。此系建筑行业中的行业习惯。其自认的180万元包括其在广建公司领款时出具的收条收据等，亦包含广建公司直接代扣的费用。上述费用可以结合由广建公司控制的、由其为广建公司出具的证据确认，但广建公司拒不提供该证据，其应当承担拒不举证的后果。广建公司仅提供其自认的180万元以内的案件材料，反而被原审法院认定为其自认的180万元以外的另外费用，该事实认定错误。该十项费用不应由其重复支付。二、广建公司应当承担拒不举证的法律责任，原审判决结果明显加重其的举证责任，违背相关规定。广建公司系依法成立的公司，应当按照我国公司法的规定建立财务会计制度。其作为西湖新城17#排楼的实际施工方，在广建公司处多次以现金结算的方式领取工程款，其均出具了收据或在收款凭证上签字确认，以上材料均由广建公司直接控制、保有，其无法获得、无法提供以上证据。广建公司作为资本实力雄厚的省内知名公司，建立了完备的财务会计制度，其掌握本案的直接证据。法律不强人所难，根据“谁主张谁举证”的举证原则，已不能体现公平公正。广建公司无正当理由拒不向法庭提供证据，且其主张该证据的内容不利于广建公司，根据证据规则、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释等相关规定，广建公司应当承担举不出具该证明的不利后果。三、甲天下公司应当在其未支付的工程款对广建公司向其支付的工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。甲天下公司应当以其未支付的工程款为限，对广建公司应当向其支付的工程款承担连带清偿责任。综上，原审判决中对证明责任的分配违背相关规定，加重了其举证责任，未让广建公司承担拒不提供证据的法律责任。重复计算了其收到的工程款。甲天下公司应当在其未支付的工程款对广建公司向其支付的工程款承担连带清偿责任。

广建公司辩称，***的上诉请求不应得到支持，其无证据证明上诉请求。

广建公司上诉请求：查明事实，依法改判。事实和理由：广建公司与***、甲天下公司建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定事实、裁判结果均存在错误。一、广建公司已向***支付工程款2053824.5元，而一审判决却错误地认定为1800000元，导致该判决结果错误。广建公司系甲天下公司西湖新城的总承包人，其中17号楼由***施工。17号楼决算价为2902752.16元，各方均无异议。本案广建公司和***争议的焦点之一就是广建公司已向***支付了多少工程款。广建公司举证的账簿、收据、签字凭据，以及甲天下公司账簿等，各个证据环环相扣，相互印证，充分证明广建公司已向***支付了2053824.5元工程款。而一审判决，竟采信***单方陈述的“收到广建公司工程款约180万元”，错误认定广建公司仅向***支付了180万元工程款。一审判决是在错误认定已付工程款数额的基础上，错误判决广建公司再向***支付工程款730825.91元[2902752.16元（造价）-1800000（已付款）-371926.25元（税、费、借款等）]。二、对***当时直接向甲天下公司交纳，约定将来由***直接向甲天下公司领取的200000元履约保证金，一审判决错误认定甲天下公司于2011年1月6日以银行转款方式将该保证金退还给了广建公司，错误判决广建公司向***退还。***交纳200000元履约保证金，广建公司无异议。在***交纳该保证金时，广建公司和***约定：甲天下公司返还该保证金时，由***本人领取，其他人不得代领。可见，***领取该保证金的时间和方式是：甲天下公司返还该保证金时，由其本人直接从甲天下公司领取，且包括广建公司在内的任何人不得代为领取。广建公司没有义务向***退还保证金。一审判决的逻辑是，***向甲天下公司交纳200000元履约保证金，甲天下公司退还给了广建公司，故广建公司应向***退还，此逻辑建立在错误认定“甲天下公司将该履约保证金退还给了广建公司”基础之上。事实是，甲天下公司于2011年1月6日通过银行转款给张铁群（广建公司员工）的200000元，系向广建公司支付的工程款，根本不是争议的履约保证金，甲天下公司未将争议的履约保证金退还给广建公司，理由如下：1.2011年1月24日，广建公司就张铁群收到的上述200000元，向甲天下公司出出具了一份收据，载明为“工程款”，甲天下公司当时没有提出异议。2.广建公司和甲天下公司均认可，甲天下公司已付给广建公司的工程款为18792240.9元。该已付工程款包括甲天下公司于2011年1月6日通过银行转款给张铁群（广建公司员工）的200000元。按照一审判决的认定，此200000元就成了一款二用，显然错误。综上，甲天下公司未将争议的履约保证金退还给广建公司。***应当按照当时的约定，直接找甲天下公司领取。***向广建公司索要，实属无理。三、一审判决广建公司按照年利率6%计付利息，没有依据。一审已经查明，***和广建公司未约定逾期付款利息。按照相关司法解释，未约定逾期付款利息的，应当不计息或者按照人民银行规定的基准利率计息。一审判决广建公司按照年利率6%向***计付利息，没有依据。

***辩称，广建公司应当提交证据，证明其已经向***支付工程款的具体数额，并承担证明其主张十项费用系超出180万之外的举证责任。本案一审查明事实不清，主要原因在于广建公司拒不出具由其掌握的且对其不利的本案关键性证据。广建公司已经收到甲天下置业公司退回的履约保证金20万，该工程已经竣工，广建公司应当返还20万元履约保证金。根据相关司法解释，广建公司依法应当支付欠付的工程款利息。原审判决年利率为6%，符合相关法律规定，应予支持。

甲天下公司辩称，***所针对的广建公司的支付费用与其公司无关，其公司不发表意见。一审法院已经判处其公司承担有限连带责任，其公司对一审判决认可。对于广建公司和***之间实际支付工程款金额其公司不清楚，因为其公司所有的工程款的支付是和广建公司清算的，总工程款数和欠款数在一审中双方都无异议。对于广建公司提及的保证金问题，广建公司明显的混淆了事实。其公司已将收到广建公司160万元保证金分8次退回，在最后两次退回保证金时，均未让广建公司开具收到收据，是因为在倒数第二次退回时，广建公司经办人把当时其公司开具的160万元收据直接退回其公司。其公司在最后一次付款时，其公司付款申请单上也标注清楚保证金已全部退回。所有证据资料在一审中已经提交。对于广建公司在上诉书中所提及的和***之间的约定，其公司不知情。所以支持一审判决。

***向河南省郑州市中原区人民法院提出诉讼请求：判令广建公司、甲天下公司共同支付***工程款120万元及利息，利息要求计算至广建公司、甲天下公司实际履行还款义务之日，暂计16.769万元（2013年9月27日起算，计算至2015年12月22日，共计818天，系暂计），返还履约保证金20万元，共计156.769万元，并承担诉讼费用。事实与理由：甲天下公司为“西湖新城”项目的发包方，广建公司为承包方，***为实际施工人，承建西湖新城17号楼工程。2013年9月27日甲天下公司确认“西湖新城”17号楼工程结算总价为2902752.16元，但广建公司、甲天下公司仅向***支付了部分工程款，至***起诉时，欠***工程款约120万元，履约保证金20万元未予返还。

一审法院认定事实：2007年8月24日，甲天下公司（发包人）与广建公司（承包人）签订《建设工程施工补充合同》一份，约定承包人承接发包人“甲天下·西湖新城一期工程”的11-17号楼以及沿街的商业和幼儿园工程，工程地点东临秦岭路南临冉囤路，工程内容为土建主体工程、装饰工程、安装工程，开工日期为2007年9月7日，竣工日期为2008年3月7日，合同价款暂定1871万元，本工程预决算取费项目税金按3.413％计取，每栋楼应向发包人交纳20万元保证金。合同还约定了其他内容。

广建公司承接工程后，与其员工ＸＸ涛签订了一份《公司内部工程承包协议》，将其中的17号楼工程承包给ＸＸ涛，后ＸＸ涛离职，ＸＸ涛将尚未开始施工的该17号楼工程转让给***，***对该17号楼进行了施工，该17号楼现已竣工。***施工过程中，广建公司委派其员工张铁群在施工现场负责同村民以及甲天下公司的协调工作。2013年9月27日，***与甲天下公司对17号楼的工程款进行了决算，双方确认17号楼工程竣工决算价为2902752.16元。诉讼中广建公司对该决算价予以认可。

诉讼中***自认已经收到广建公司工程款约180万元，自认该款包括广建公司已付的款项和***方应当承担的费用。广建公司主张已经支付***工程款22笔共计2053824.5元，并提供其公司账页及***签名的结款单、收条予以证明，***对公司账页不予认可，对结款单、收条上的金额共计40.6万元予以认可。

广建公司另主张以下10项费用（含借款）共计371926.25元应在***的工程款中扣除：1、税金、管理费182873.39元，营业税3.3％，所得税2％，甲方已经直接扣除，管理费1％，税费合计***应承担182873.39元；2、试验费4639.70元，施工过程中建筑材料和成品必须送到有资质的试验室进行试验，试验合格后才能使用，为了节省费用广建公司将七栋楼的试验任务委托同一试验室，由各楼施工人分担试验费用，***施工的17号楼的建筑面积是5799.62平方米，每平方米0.8元，***应当分担的试验费用是4639.70元；3、资料员、安全员工资11135.27元，广建公司为了节省各栋楼的开支，聘用了一名资料员和一名安全员负责七栋楼的施工资料整理和安全工作，***应当分担11135.27元；4、临时房、办公用房4639.70元，这些房屋是资料员、安全员及监理办公的地方，共计花费3万元，按照上述算法***应当分担4639.70元；5、电费28124.52元，总电费为343744元，按照各楼的面积平摊每平方米9.16元，***应当承担53124.52元，扣除***已交过的25000元，还欠电费28124.52元；6、投标费用、印花税15079.01元，投标费用有发票两张，印花税的税票在《建设工程施工补充合同》上粘贴，***应当分担15079.01元；7、零星费用5219.66元，这些费用包括标书撰写制作的费用及请中间人吃饭的费用，***应当分担5219.66元；8、借款7万元，***借公司的款项出具有2万元的借条和5万元的借条；9、其他项目欠公司税费24500元，2016年5月5日欠费情况说明和金水区国税局通知书以及六张缴税付款凭证能够证明；10、甲天下公司扣维修款25715元，***施工的17号楼存在质量问题需要维修，甲天下公司联系不上***而另找他人维修，支付给他人的维修费，该项费用应由***承担。***认为上述10项费用（含借款）广建公司已经扣除过（借条7万元也已扣除过，只是借条***没有收回）。

另查明，广建公司就前述7栋楼的工程向甲天下公司交纳履约保证金160万元，工程竣工后，甲天下公司向广建公司退还了140万元履约保证金，双方对此无异议。甲天下公司称另外的20万元保证金也已退还，于2011年1月6日通过建设银行将20万元转入张铁群账户，并提交了银行凭证一份，广建公司认为该20万元系工程款，是2011年1月24日广建公司向甲天下公司出具的20万元工程款收据的款项，甲天下公司认为1月24日20万元工程款系现金支付，与1月6日的银行转款无关。

2008年6月12日，广建公司向***出具《证明》一份，内容为：兹证明广建公司承建的“甲天下·西湖新城”17#楼工程，履约保证金20万元整，由***同志交纳。随工程进度，甲方按节点返还履约保证金时，该工程履约保证金由***本人领取，其他人不得代领。ＸＸ涛在该证明上书写了姓名。

还查明，广建公司、甲天下公司共同认可前述7栋楼的工程款决算总额是19622516.31元，共同认可7栋楼的总税金是581543.04元，还共同认可甲天下公司已向广建公司支付工程款总额是18792240.9元。

一审法院认为，广建公司从甲天下公司承接本案所涉工程后，将工程承包给其员工ＸＸ涛，ＸＸ涛将工程转让给***，可以认定ＸＸ涛将承包17号楼的权利义务概括转让给***，***系实际施工人，广建公司系总承包人和转包人，甲天下公司系发包人。***与广建公司形成建设工程施工合同关系，该合同关系违反法律强制性规定，为无效合同。

关于***请求的工程款。***作为实际施工人，广建公司作为总承包人和转包人，广建公司应当履行总承包人和转包人义务，向***支付工程款，***要求广建公司支付工程款的诉讼请求应予支持。***施工的17号楼竣工决算价为2902752.16元，***自认已经收到工程款180万元，该院予以采信。广建公司主张已经支付***工程款22笔共计2053824.5元，主要证据是自己的账页，没有原始凭证，***不予认可，广建公司作为依照《中华人民共和国公司法》成立的公司，应当建立符合公司法规定的财务制度，但其就2053824.5元款项的支付未提供相应凭证，既不符合财务制度的要求，也不符合民事诉讼中举证规则的要求，应当承担举证不力的责任，其相应主张该院不予采信。广建公司另主张前述10项费用共计371926.25元应在***的工程款中扣除，***认为该10项费用（含借款）广建公司已经扣除过（借条7万元也已被扣除过，只是借条***没有收回）。证明***认可该10项费用（含借款）的真实性及合理性，但其未提交证据证明该款项已经被扣除或者偿还，也应当承担举证不力的责任，该371926.25元应当从本案***主张的债权中扣除。故广建公司应当支付***的工程款为2902752.16元-1800000元-371926.25元=730825.91元。

关于履约保证金。广建公司、甲天下公司对已经退还140万元履约保证金无异议。甲天下公司称另外的20万元保证金也已退还，于2011年1月6日通过建设银行将20万元转入张铁群账户，并提交了银行凭证一份，甲天下公司的举证责任已经完成，广建公司认为该20万元系工程款，是2011年1月24日广建公司向甲天下公司出具的20万元工程款收据的款项，是新的主张，应当承担举证责任，但其不能证明2011年1月6日与24日的款项系同一笔，应当承担举证不力的责任，其主张该院不予采信，故该1月6日的转款是甲天下公司退还的履约保证金，该履约保证金20万元广建公司应当退还***。

关于甲天下公司的支付责任。甲天下公司只在欠付广建公司工程款范围内对***承担责任。广建公司、甲天下公司共同确认工程款决算总额是19622516.31元，总税金是581543.04元，甲天下公司已经支付工程款总金额18792240.9元，其欠付的工程款为19622516.31元-18792240.9元-581543.04元=248732.37元。

关于***请求的利息。由于***与广建公司未约定利息，该院只支持其起诉之日2016年1月14日之后的利息，按照年利率6％的标准计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十八条、第八十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广建公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款730825.91元及利息；二、广建公司于判决生效之日起十日内向***退还履约保证金200000元；三、甲天下公司在248732.37元的范围内对判决第一项工程款向***承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果广建公司、甲天下公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18909元，***负担4942元，广建公司负担13967元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广建公司提交了如下证据：***领取工程款凭条。证据***已领取工程款1949535元。***对证据真实性无异议，但认为证据显示的费用，是扣除管理费税金、电费、安全员工资、资料员工资、各个材料的实验费（按照建筑面积扣）等各项费用之后的费用。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审一致外，另认定如下：***已从广建公司处领取工程1949535元，该不部分款项不包含依合同约定其应承担的有关税费。

本院认为，涉案当事人对其之间的法律关系及工程总价款数额不持异议，本院予以确认。当事人有异议的问题为：1.广建公司应向***支付的款项数额为多少？2.甲天下是否将涉案160万元履约保证金全部退还广建公司？3.甲天下公司应否对广建公司应付***工程款承担连带清偿责任？关于广建公司应向***支付工程款数额问题。二审中，广建公司提交的证据足以证明***已向广建公司领取款项数额为1949535元（非***自认的180万元）。扣除在涉案工程中***应承担的税费等计371926.25元，广建公司应支付***款项数额为2902752.16元-1949535元-371926.25=581290.91元。利息按6%/年标准计算。

关于履约保证金问题，当事双方对140万已退还部分不持异议，另外20万元，甲天下公司主张已退还，并提交2011年1月6日向张铁群转账凭证一份予以证明。广建公司虽有异议，但其未就其异议主张提交有力证据予以证明。应承担举证不能的后果。一审法院认定160万元履约保证金已全部退还广建公司，并无不妥。

关于甲天下公司应于本案中应承担的法律责任问题。本案甲天下公司仅余248732.37元未支付广建公司，其依法应在该248732.37元范围内承担向***连带清偿的责任。

综上所述，***上诉请求不成立，本院不予支持。广建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第二、三、四项；

二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第一项；

三、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7091号民事判决第一项为“河南省广建建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款581290.91元及利息（从2016年1月14日之日起，按照年利率6％的标准计算至本息付清之日止）”。

一审案件受理费18909元，二审案件受理费25788元，合计44697元，由***负担18909元，河南省广建建设有限公司负担25788元。

本判决为终审判决。

审判长　　王胜利

审判员　　陈贵斌

审判员　　陈　赞

二〇一八年八月二十日

书记员　　白雪纯