某某、浙江某某建设有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终1200号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月7日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：***，浙江湖兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江湖兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县和平镇官庄工业园。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江众成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江众成律师事务所律师。 原审被告：***，男，1967年9月14日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人***与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告***追偿权纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2021）浙0522民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人***请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2．二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误以及适用法律错误。首先一审判决认为“***系工程实际施工人，双方系挂靠关系”缺乏实质性证据，系认定事实错误。被上诉人**公司未提供任何实质性证据证明双方系挂靠关系。而从法庭调查反映出，案涉工程由**公司实际参与投标，与发包方签订书面施工合同（该合同内容直至庭审被上诉举证时上诉人才看到），建立工作群用于协调发包方、设计方、监理方与施工人员的工作，聘请的技术人员吴垚，向发包方缴纳工程保证金，并参与具体施工等全部过程，这些工作远远超出了一审庭审中**公司回答法庭其主要工作就是出借资质、收取管理费的工作范围。**公司主导并参与案涉工程的全部过程，而一审判决却认定关卫平系案涉工程的实际施工人系证据不足，属认定事实错误。其次，一审判决认定**公司仅存在违法出借资质的过错，系错误认定了**公司的过错程度，且错误认定工伤责任以及安全防范责任的承担主体，从而适用法律错误。长兴县人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》，已经认定***与**公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。同时，根据**公司与发包方签订的施工合同专用合同条款18.1工程保险约定，由承包人（**公司）办理工程建设须投保的各项保险，其中意外伤害险作为工伤保险的补充，应保证工伤保险＋意外伤害险的赔偿额度不低于100万元／人。**公司未依法缴纳工伤保险费，也未依约投保意外伤害险，存在明显的过错，应当在保额范围内承担赔偿责任。安全施工的责任人是用工主体单位，由建筑施工企业对施工现场的安全负责，并提供防护用品，采取安全防护措施，同时有义务加强对职工安全生产的教育培训。**公司作为施工企业，未尽到安全防范义务，未在施工人员作业时及时发现不安全隐患并制止，未尽到安全防范义务，应承担未尽义务的责任。一审判决将由**公司应尽的义务和应承担的责任判归上诉人***承担，这是错误的。2．一审判决部分事实不清。根据**公司与发包方签订的施工合同的专用合同条款7.3.2的规定，由监理人发出开工通知。一审中**公司举证案涉工程开工令是9月20日开工，而一审法院查明案涉工程监理在8月26日在工作群中发出8月27日开工的通知。根据**公司的陈述，监理方是建设单位聘请的，那么在案涉工程工伤保险未完成登记，开工条件尚不具备时，就发出开工通知是监理方擅自做主还是建设单位的授意。监理方或建设单位是否在事故中存在过错。是否需要承担相应的责任。一审法院在前述问题并未查清的情况下作出判决，系属部分事实不清。 被上诉人**公司答辩称，1．根据一审在案证据，已经充分证明了上诉人***是涉案工程的实际施工人。本案中双方没有签订过书面的内部承包合同挂靠合同或者转包合同。故认定双方存在挂靠这一法律关系，主要是通过双方的行为，以及一系列的过程当中的操作来加以认定的：一是聊天记录。聊天记录能够显示***当时要做这个项目，并且把这个项目的信息发给了**公司的法定代表人。二是招标的费用3000元***转给了这个张鹏远。三是双方关于保证金的聊天记录显示***在准备保证金，然后是***向**公司转账90万元。四是在发生事故的前后，根据***一审到庭陈述的情况，死者是***通过***叫他去参与这个施工及其拆除拆墙。五是事情发生后，协调过程当中司法调解部门包括逝者家属和被上诉人一方多次协调，在协调过程当中，多次要求***到场参与，但***均拒绝。六是这个事故赔偿结束以后**公司与***也多次联系，要求他继续施工，但***拒绝继续施工。以上事实足以说明***是实际施工人。那么结合上诉人的观点，可以知道***是通过挂靠承接这一工程。2．一审判决认判定上诉人承担60％的这个赔偿责任并无不当。本案当中导致这个事故发生和死亡，是直接施工的过程当中未注意到安全义务，在聊天记录可以显示开工令不是被上诉人**公司发出的。3．**公司在事故发生以后，在政府部门协调的过程当中，考虑到化解社会矛盾，避免矛盾激化，多次要求***出面一起协商解决。在没有协商结果的情况下，通过司法调解的程序，以受害人家属进行了赔偿的协调。赔偿了以后，根据***与**公司之间这个挂靠的关系，对这一损失进行分担或者说进行追偿，也是符合法律和事实的。4．***没有提交任何证明其与**公司委托关系成立。5．并无证据推翻死者在实际施工人***指示下参与该项目施工而造成人身损害的事实。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈述的观点理由均在一审当中经过了审查和核实，求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求判令：1．判令***、***支付垫付款119万元，并自2020年12月31日起以119万元为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用利息至垫付款退还之日止；2．本案诉讼费由***、***承担。 一审法院经审理查明：***和**公司的法定代表人***之前认识，2020年7月，***通过微信向***发送浙江政府采购网信息，将图影示范型居家养老服务中心室内装修工程告知给***，2020年7月24日，***在微信中将公司名称告知***，***对***说“**，标书做好点”，***回复说“放心”，7月28日，***将标书发送给***，7月30日，***告知***“投标费用3000元”，***通过微信予以支付，***收款后说“**老板”，2020年8月6日，***告知***要交纳保证金，同月7日、10日、12日，双方继续沟通保证金事宜，其中在8月12日，***问“保证金落实到位了没”，***回答“后天”，***又说“还差多少，不多的话公司帮你垫一垫”，***回复“要明天知道”，8月17日，***告知***“风险保证金88万＋履约保证金7.195万=951950元”，***当天汇款给**公司90万元，8月19日，***将图纸发给***，并说资料员找好了，***回复明天再说，8月20日，***将资料员**、吴垚的联系电话发给***。8月21日，***将***拉入工程微信群，8月26日，监理**在工程微信群中说木门已拆除，明天工人可以进厂了，8月27日，***通过***叫***到工地干活，当天下午，***在拆除墙体过程中被砸伤死亡，***支付给***家属5万元，在发包方要求下，**公司在司法所与死者家属协商赔偿事宜，并通过微信告知***，***表示保险没买我是不出钱的，他们想怎么办就怎么办，8月29日，经司法所调解，**公司和死者家属就赔偿纠纷达成人民调解协议，**公司一次性赔偿死者家属112万（含***支付5万元），补偿死者家属12万元，并将调解协议发送给***，***说知道了，8月31日，***电话询问***这个工程怎么打算，***明确表示不做了，2020年9月，**公司和***就申请工伤认定在微信上进行了沟通，2020年11月16日，长兴县人力资源和社会保障局作出工伤认定，2020年12月8日，长兴县社会保险事业管理中心以不符合法律法规及相关政策为由，不予受理**公司申请的《工伤保险医疗待遇核准支付》事项。另查明，**公司已经支付给死者家属赔偿款107万元及补偿款12万元。 一审法院认为，本案的争议焦点一是***和**公司之间的法律关系。本案中，双方未签订正式的书面合同，***主张双方之间系委托合同关系，并未有任何证据证明，从双方的微信聊天记录来看，**公司未有委托***施工的意思表示，***对***说标书做好一点，***回复放心，***支付投标费用后，***说**老板，***保证金不足时，***表示公司可以垫付一部分，从***的表述来看，该工程并非公司工程，从整个聊天记录的过程来看，***无需听从**公司的指示，能自行作出意思表示。而且，从***支付招投标费用、支付占工程总额大部分的保证金、事故发生当天支付死者家属5万元等行为来看，***的行为也更加符合借用**公司资质施工的行为，故***系工程实际施工人，双方系挂靠关系。本案争议的焦点二为事故各方赔偿的金额、责任承担比例及应返还的垫付款金额。本案中**公司与死者家属达成人民调解协议，赔偿金额112万元，经审核，在法律规定范围内，**公司另行补偿死者家属12万元，未经***认可，故该补偿金额由**公司自行承担。根据查明的事实，***承接不具备安全生产条件的业务，未对施工人员进行必要的安全教育培训，危险作业时未落实必要的安全措施，未及时发现并制止施工人员违章作业，应承担赔偿责任60％，返还**公司垫付款62.2万元（112万元＊60％-5万元）。死者***在作业中未注意安全，**公司违法出借公司资质给***施工，应共同承担40％的赔偿责任，由于**公司和***亲属就赔偿纠纷通过人民调解的形式已经解决完毕，故应由**公司自行承担40％的赔偿责任。**公司请求支付垫付款占用利息，由于***已向**公司交纳保证金90万元，故不予支持。本案争议的焦点三为***是否应当承担赔偿责任。由于**公司并无证据证明***和***之间系合伙关系，且***在庭审中亦否认和***系合伙关系，故***在本案中不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、***返还**公司代偿款62.2万元，于本判决生效后十日内支付。二、驳回**公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15510元，减半收取7755元，由***负担4053元，**公司负担3702元。 二审期间，各方当事人均未提交证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：第一。在涉案的工程施工行为中上诉人***与被上诉人**公司是挂靠还是委托的法律关系？第二，一审判决对于双方赔偿责任的认定是否公平合理？关于第一个争议焦点，从上诉人***与被上诉人**公司的法定代表人***的微信聊天记录等在案证据，可以查明***要求**公司将涉案图影示范型居家养老服务中心室内装修工程的“标书做好点”，并自行筹集了90万元保证金交付**公司，**公司当日将该笔款项以风险保证金、履约保证金的形式交付该项目业主单位等事实。该事实可以反映上诉人自行决定投标涉案装修工程，并不需要受被上诉人**公司的指示。其支付大部分保证金的行为也更符合其借用**公司资质实际承接涉案装修工程的特点。且无证据证明上诉人***与被上诉人**公司存在委托而非挂靠关系，故一审判决认定***系工程实际施工人，双方系挂靠关系并无不当。 关于第二个争议焦点，上诉人***作为涉案工程的实际施工人，也是涉案事故死者的招募者和实际管理人，未尽安全生产管理，施工安全教育，以及及时发现并制止违规作业的义务，一审判决酌定其对事故承担60％的赔偿责任，并无不当。对于上诉人主张的，被上诉人未依法缴纳工伤保险费，未依约投保意外伤害险，以及未尽安全防范义务的意见，一审判决已经认定了被上诉人需承担部分责任，而上诉人作为实际施工人，以及事故死者的直接管理人，承担60％赔偿责任亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15510元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二一年十一月一日 书记员    ***