宁波市爱使电器有限公司与浙江鸿博生态建设集团有限公司、李和祥建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0203民初5406号

原告：宁波市爱使电器有限公司，统一社会信用代码91330212720411916E。住所地：宁波市海曙区集士港镇祝家桥村。

法定代表人：杜纪平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车爱玲，浙江众诺律师事务所律师。

被告：浙江鸿博生态建设集团有限公司，统一社会信用代码91330282725164432P。住所地：慈溪市横河镇上剑山村。

法定代表人：胡张华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宜、厉金豪，浙江金汉律师事务所律师。

被告：李和祥，男，1964年7月20日出生，汉族，住宁波市象山县，法律文书送达地址：宁波市海曙区。

原告宁波市爱使电器有限公司（以下简称爱使公司）与被告浙江鸿博生态建设集团有限公司（以下简称鸿博公司）、李和祥建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员庄春梅独任审判，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。原告爱使公司的委托诉讼代理人车爱玲，被告鸿博公司的委托诉讼代理人陈宜、厉金豪，被告李和祥均到庭参加诉讼。案经双方庭外和解后未成，本案现已审理终结。

原告爱使公司向本院提出诉讼请求：判令两被告支付货款354476元，并自2017年1月1日起按银行贷款利率支付利息损失。事实和理由：2016年，被告鸿博公司承建了集仕港工业园区污水管道新建工程（一期），后将管线辅材采购安装工程分包给原告。2016年4月28日，双方签订《宁波市爱使电器有限公司劳务分包合同》，约定工程价款及付款方式等。合同签订后，原告按约履行了全部合同义务，涉案工程已验收合格并交付使用，并已完成审计。原告于2018年2月6日向被告鸿博公司开具了增值税发票，被告鸿博公司却始终以建设方未付款为由拒付，被告李和祥作为项目经理及承包人，亦未承担付款责任。

被告鸿博公司答辩称：一、案涉法律关系的性质应是买卖合同关系，原告的合同相对方是被告李和祥，被告鸿博公司主体不适格。二、两被告系挂靠或内部承包关系，原告承包的路灯维护工程不属于被告鸿博公司中标的工程范围，系被告李和祥私下增加的承包项目，其无权代表被告鸿博公司与原告签订合同，原告对此明知且存在串通可能，被告鸿博公司无须承担付款责任。三、原告依据工程决算费用计算表主张工程款缺乏事实依据。根据原告所列的预决算项目，原告实际施工的路灯维护工程对应的审计造价应为214344.7元，结算金额还应依约扣减25%管理费。请求驳回原告对被告鸿博公司的全部诉讼请求。

被告李和祥答辩称：两被告系挂靠关系，工程整体于2018年上半年竣工交付。被告李和祥已支付部分工程款，要求一并结算管理费。

经审理，本院查明以下事实：

2015年4月，被告鸿博公司通过招投标，中标宁波市海曙区集士港镇人民政府的集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路）施工项目。同年5月15日，两被告签订《工程施工经济责任制承包协议书》一份。协议约定：被告鸿博公司（甲方）将“集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路项目）”发包给被告李和祥（乙方）施工；工程内容：甲方与建设单位施工合同的全部内容；承包性质：包工包料，自负盈亏；甲方在收到建设单位工程款，扣除约定的管理费、税费等费用后，凭审批表支付，建设单位未付款前，乙方无权要求甲方支付工程款等。

2015年7月8日，被告李和祥领取“浙江鸿博建设有限公司（非经济合同章）集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路项目）技术资料专用章”，并向被告鸿博公司出具《领取工程项目技术专用章承诺书》，承诺该枚印章仅用于工程资料，不用于合同签订等。

2016年4月28日，原告就路灯维护工程签订《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》一份，合同载明的发包方为被告鸿博公司（甲方）。合同约定：甲方将集士港工业园区污水管道新建工程一期的工程劳务安装及管线辅材采购安装分包给原告；工程款暂定359754元，最终按竣工审计核定价为准；工程款结算，甲方按业主审定的最终结算造价实收25%管理费；根据履约进度分段支付，至政府部门审计完毕并报经有关单位核准后，支付至结算最终价的95%，5%余款作为保修金暂扣，至质量保修期（二年）满后扣减保修费用予以返还；施工机械由原告自理；等等。甲方落款处加盖“浙江鸿博建设有限公司（非经济合同章）集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路项目）技术资料专用章”，被告李和祥于经办人处签名。

集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路项目）竣工验收合格后，浙江凯翔工程管理咨询有限公司受宁波市海曙区集士港镇财政局委托，于2019年11月30日出具凯翔造咨[2018]0229号《竣工结算审核报告》，审核结果为：审核工程总造价7407752元，其中，路灯维护工程送审造价为326118元，审定造价为263084元。

以上事实由原告提供的《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》、《集士港工业园区污水管道新建工程一期（工贸二路、聚才路项目）建设工程施工合同》，被告鸿博公司提供的《承包协议书》、《领取工程项目技术专用章承诺书》、《竣工结算审核报告》等证据，以及原、被告在庭审中的一致陈述予以证明。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉法律关系的性质如何认定；2.被告鸿博公司是否应承担付款责任；3.工程价款金额如何认定。

关于争议焦点一。本院认为，建设工程合同调整的对象，是房屋建筑及附属设施的建造和配套线路、管道、设备安装活动中发生的民事法律关系。原、被告因《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》的履行发生纠纷，该合同约定了安装工程内容、质量验收标准、工期进度、付款条件及结算依据等条款，合同履行中也存在进场施工、造价审计等方式，符合建设工程合同的基本特征。故案涉法律关系的性质应认为建设工程合同。

关于争议焦点二。原告认为，与之订立《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》的相对方是被告鸿博公司，被告李和祥在合同中盖具技术专用章是代表鸿博公司作出，行为后果应由公司承担。本院认为，被告李和祥作为工程承包人，向被告鸿博公司领用技术资料专用章并承诺不得用于合同签订，应认定为其无权代表被告鸿博公司签订合同。而且，《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》中加盖的技术资料专用章，印文中即有“非经济合同章”内容，原告理应明知被告李和祥未获订立合同的授权。被告李和祥使用技术专用章与原告签订《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》，应认定为个人行为，合同对被告鸿博公司没有约束力。关于两被告的法律关系，从《工程施工经济责任制承包协议书》的内容看，被告李和祥承包的内容为鸿博公司与建设单位施工合同的全部，承包方式为包工包料、自负盈亏，两被告辩称系挂靠或内部承包，而双方并未举证证明双方存在劳动关系，故应认定为被告李和祥挂靠鸿博公司施工。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，原被告确认案涉工程的发包人（建设单位）尚未付清工程款，故在发包人尚未付清工程款的情况下，原告突破合同相对性主张鸿博公司承担付款责任，不符合法律规定。综上，本院对原告要求被告鸿博公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点三。被告李和祥承揽“集士港工业园区污水管道新建工程一期工程”后，将管线辅材采购安装工程分包给原告，分包违法，其与原告订立的《集士港工业园区污水管道新建工程一期工程劳务分包合同》应认定为无效。但案涉工程已竣工验收合格，原告作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款，工程造价应按审定造价确定，即263084元。此外，合同对以审定造价25%计收管理费也作出了约定，被告李和祥主张在本案中一并结算，应予准许。两项相抵后，被告李和祥尚应支付原告工程款197313元。被告提出的工程未由原告施工、审定造价应予调整，以及已支付部分工程款的辩称意见，因被告未提供证据证明，本院不予采信。关于工程款利息，应从应付价款之日计付。双方约定按审定造价结算，但没有约定付款日期，本院酌定以《竣工结算审核报告》出具日期2019年11月30日为应付款时间，被告李和祥应从该日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告李和祥于本判决生效之日起十日内支付原告宁波市爱使电器有限公司工程款197313元，并以197313元为基数自2019年11月30日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；

二、驳回原告宁波市爱使电器有限公司的其他诉讼请求。

如果被告李和祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费6617元，减半收取3308.50元，由原告宁波市爱使电器有限公司负担1185.50元，被告李和祥负担2123元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　庄春梅

二〇二一年一月四日

代书记员　马佳玲

附：本案引用的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……