浙江鸿博生态建设集团有限公司、湖北汉江源环保有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂03民终2240号

上诉人（原审原告）：浙江鸿博生态建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市横河镇上剑山村。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北举烛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北汉江源环保有限公司，住所地***城关镇人民路139号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北刘贵福律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郧西县观音镇人民政府，住所地***观音镇观音村5组。

法定代表人：***，该镇镇长。

委托诉讼代理人：***，郧西县司法局观音司法所工作人员。

上诉人浙江鸿博生态建设集团有限公司（以下简称浙江鸿博建设公司）因与被上诉人湖北汉江源环保有限公司（以下简称湖北汉江源公司）、郧西县观音镇人民政府（以下简称郧西县观音政府）合同纠纷一案，不服***人民法院（2018）鄂0322民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

浙江鸿博建设公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为本案合同为无名合同，简单定性为“委托代理合同”关系，并得出“合同的对价是管理费额而不是项目投资总额”是错误的。二、被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付各项费用，人民法院不能擅自变更当事人之间的合同约定。三、被上诉人应当遵纪守法，严格按照合同约定履行合同。四、一审判决对试运行费用的处理也是错误的。

湖北汉江源公司答辩称，我公司不是本案适格的被告。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，二审法院应予以维持。

郧西县观音政府答辩称，一、郧西县观音政府不是本案适格的被告主体。二、一审判决认为本案合同为无名合同，代建管理关系具有代理关系的部分特征，合同的对价是管理费额而不是项目投资总额等观点是正确的。三、一审判决驳回浙江鸿博建设公司的诉讼请求是正确的，其主张郧西县观音政府与湖北汉江源公司支付其代建费的诉请证据不足，不应当受到法律保护和支持。四、郧西县观音政府作为国家机关，严格依法办事。倒是上诉人缺乏诚信意识，对其项目负责人**签字认可的《观音污水处理工程资金结算清单》拒不承认，违背诚信规则。五、一审判决对试运行费用的处理也是正确的。

浙江鸿博建设公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北汉江源公司与郧西县观音政府连带支付代建工程项目资金及垫付的项目运行费合计4080***5.***元，并支付该款自2016年1月30日至清偿之日止按银行同期贷款利率的利息（至起诉之日为370399.26元，本息合计4450684.85元）。

一审法院认定事实：2009年8月24日，国信招标集团有限公司作出中标通知，浙江鸿博建设公司成为郧西县观音镇污水处理项目代建中标人，中标通知书载明：中标工程范围为污水处理项目代建，代建管理费率为1.97%。2009年9月29日，郧西县观音政府（甲方）与浙江鸿博建设公司（乙方）签订《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》，合同约定：“项目代建管理的范围及内容为：1.组织项目可行性研究报告的编制与审批；2.组织环境影响评价报告的编制与审批；3.组织地质灾害评估报告和地质勘探报告编制；4.工程初步设计；5.施工图设计；6.土建施工工程、设备安装调试；7.试运行两年；8.达标验收。”“郧西县观音政府的责任为：…5.负责项目选址，完成土地征用，青苗补偿，拆迁等协调工作；6.负责帮助浙江鸿博建设公司协调在项目争取、建设中所涉及的行政管理部门的联系；7.及时向浙江鸿博建设公司核拨代建管理费和工程建设资金。”“浙江鸿博建设公司的责任为：1.按国家对项目规划、设计、建设的要求，选择具备甲级以上资质的设计施工单位进行项目可行性研究报告，环境影响评价报告的编制与报批，地质初、详勘探报告编制，地质灾害评估报告编制，工程初步设计，施工图设计等工作，项目前期工作所需费用由浙江鸿博建设公司垫支，并负责项目建设及管理，两年试运行工作；2.按国家规定委托有资质的招标单位对本项目的单项工程进行公开招标（包括勘察、设计、施工、监理及设备资料）的招标工作，所涉及项目的招投标及合同须经甲方许可授权，方可签订实施；…6.工程建设造价应控制在国家核准的本工程概算之内…”“关于工程费用的组成和支付为：1.工程建设费用根据国家和省市政府最新的有关文件，计取各项费用；2.工程建设代建管理费依据国家标准计取；3.试运行费用根据项目试运行费用情况另行商定；4.项目前期费用主要包括：项目可研、环评、地灾、地勘、初设、施工图设计，在国家投资没有到位时，经郧西县观音政府确认费用总额，由浙江鸿博建设公司垫付（具体项目编制费用以国家批复为准），国家资金拨付到地方财政后，在三十个工作日内向浙江鸿博建设公司及时核拨前期费，建设资金和代建管理费按国家规定根据工程进度拨付；5.工程建设资金按代建方在该项目工程总承包合同中的约定进行计算，试运行结束并审计验收后，三十日内一并支付完毕。”“关于项目验收、决算和工程财务档案移交：…项目决算由乙方办理决算资料报送甲方，由审计部门在规定的时间内审定”“关于试运行管理：甲方在项目试运行期间应给予供电、费收优惠政策…”据此合同，浙江鸿博建设公司正式开始履行项目代建管理工作。2012年，浙江鸿博建设公司分别取得国家发改委办公厅发改办投资（2012）***25号批复和湖北省发改委鄂发改投资（2012）1243号文件，相关文件核定涉案项目工程概算为14980000元，计划下达投资14500000元，其中中央预算投资1260万元，地方投资190万元。2013年5月10日经招投标程序，浙江鸿博建设公司以发包人的身份与葛洲坝集团第一工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程的土建、装修及安装工程承包给了葛洲坝集团第一工程有限公司。在此前后，为加强对包括涉案建设项目在内的其他建设项目的监管，湖北汉江源公司按照郧西县政府的统一安排，作为建设方在上述《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》及《建设工程施工合同》尾部加盖了公章，并于2013年9月16日、2013年11月11日、2014年1月17日及2014年7月***日，经郧西县发展和改革局同意向浙江鸿博建设公司拨付了前期费用及工程进度款3800000元、3800000元、3000000元及1000000元，共计11600000元。2015年4月7日，经浙江鸿博建设公司委托，湖北大有工程咨询有限公司作出大有十价（2015）第25号《工程造价咨询报告》，审定郧西县观音镇污水处理工程造价为1***88031.87元。2015年12月30日，经郧西县财政投资评审中心委托，湖北大信天健会计师事务有限公司作出《郧西县观音镇污水处理项目竣工财务决算评审报告》审定项目竣工决算总投资为1550.16万元，审定工程建设费用为1***88031.87元，待摊费用为2***3***0.02元。待摊费用包括：1.建设单位管理费***8415元；2.代建管理费295100元；3.土地征用及迁移补偿费692046元；4.勘察设计费***7674元；5.可行性研究费100000元；6.环境评价费35000元；7.负荷联合试车费23188.20元；8.合同公证及工程质量监理费***0000元；9.社会中介机构审计费112000元；10.招投标费103449元；11.编制费104000元；12.其他待摊投资52490.00元；13.前期工作费218903.50元；14.利息收入240.68元。2016年9月30日，涉案项目通过竣工验收。2016年10月20日，涉案项目厂外管网移交有关部门管理。后因工程款拨付问题双方发生争议。湖北汉江源公司主张按招投标之前的约定即按国家投资部分进行决算，并按郧西县发展和改革局局长***签字同意的由浙江鸿博建设公司项目代表**制作并签字的标明有结算情况及超期试运行费计算情况的《观音污水处理工程资金结算清单》进行付款，主张再向浙江鸿博建设公司付款605481元。浙江鸿博建设公司主张依据代建合同按湖北大信天健会计师事务有限公司做出的《郧西县观音镇污水处理项目竣工财务决算评审报告》确定的总投资进行付款，尚欠其合同款4080***5.***元，并否认***制作并签署过《观音污水处理工程资金结算清单》。诉讼中，郧西县观音政府向法庭提交了《观音污水处理工程资金结算清单》复印件，因浙江鸿博建设公司否认其真实性，经郧西县观音政府申请，本院到提供《观音污水处理工程资金结算清单》复印件的郧西县南水北调中线工程协调服务领导小组办公室调取《观音污水处理工程资金结算清单》原件，该办公室称其保存的就是复印件，没见到原件。诉讼中，湖北汉江源公司向法庭提交了其于2014年7月2日向郧西县国土资源局缴纳的包括涉案工程在内的15个工程项目的耕地开垦费的审批表，其中涉案项目的耕地开垦费为77297.20元，要求浙江鸿博建设公司从项目资金中处理。

一审法院认为：浙江鸿博建设公司与郧西县观音政府经招投标程序签订的《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》属有效合同，当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。湖北汉江源公司按照郧西县政府的统一安排，作为建设方在上述《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》尾部加盖公章，继受了郧西县观音政府上述合同的权利和义务，应按照合同约定行使权利并履行义务，其辩称不是适格被告、不是涉案工程的建设方、与浙江鸿博建设公司只存在财务服务关系不存在其他关系的意见与其盖章行为目的不符，辩解理由不能成立。涉案代建项目已通过竣工验收并交付使用，应认定代建管理义务已履行，浙江鸿博建设公司有权依据《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》获取应当获得的合同利益，湖北汉江源公司亦应依据《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》向浙江鸿博建设公司支付合同对价。由于代建管理合同属无名合同，国家法律未对该类合同给予定性，调整这类合同主体之间权利义务关系，应结合合同目的、合同特征及履行情况进行综合分析。国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，国家的目的是通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模及廉洁等风险，以提高资金使用效力，代建方的目的是通过代建管理体现其专业化水平，从而实现取得代建管理费的目的。代建管理关系具有代理关系的部分特征，合同的对价是管理费额而不是项目投资总额，故浙江鸿博建设公司在完成代建管理义务后，有权依据代建管理合同约定主张代建管理费及因履行合同而垫支的其他费用。《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》约定“项目决算由乙方办理决算资料报送甲方，由审计部门在规定的时间内审定。”由此应认定浙江鸿博建设公司与湖北汉江源公司之间的结算依据是审计审定的结论。《郧西县观音镇污水处理项目竣工财务决算评审报告》审定涉案项目代建管理费为295100元，且浙江鸿博建设公司已从收到的工程款中予以列支，其取得代建管理费的目的已经实现。至于浙江鸿博建设公司要求湖北汉江源公司及郧西县观音政府支付项目建设资金3901641.89元的诉讼请求，其计算思路是用《郧西县观音镇污水处理项目竣工财务决算评审报告》审定的该项目决算总投资15501600元，减去其已实际领取的金额，浙江鸿博建设公司将项目投资总额视为合同对价，这种计算方式与国家推行代建管理制的初衷相悖，且《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》并未约定预算投资不足和预算投资结余如何处理，浙江鸿博建设公司除有权依据合同取得代建管理费、收回垫付的费用及相应奖励外，不再享有其他实体权利，故浙江鸿博建设公司要求湖北汉江源公司及郧西县观音政府支付项目建设资金3901641.89元的诉讼请求不予支持。至于浙江鸿博建设公司提到尚欠葛洲坝集团第一工程有限公司工程款没有支付，葛洲坝集团第一工程有限公司已向其主张权利，该问题涉及另一法律关系，浙江鸿博建设公司在没有垫支该费用，不享有实体权利的情况下主张该权利，理由不能成立。同理，湖北汉江源公司及郧西县观音政府提出的要求浙江鸿博建设公司支付其垫付的土地开垦费77297.20元、项目建设管理费183200元及待扣款项351430元等，也因涉及其他法律关系本案不予处理。至于浙江鸿博建设公司要求湖北汉江源公司及郧西县观音政府支付其垫付的代运行费178643.70元的诉讼请求，因《郧西县观音镇污水处理项目竣工财务决算评审报告》第十部分已注明，运行费用合计金额178463.70元，主要是运行电费和人员工资，该费用没有包括在评审总投资之内，且根据《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》关于试运行两年、试运行费用根据项目试运行费用情况另行商定及郧西县观音政府在项目试运行期间应给予供电、费收优惠政策的约定内容来看，该费用应由浙江鸿博建设公司自理或包括在代建管理费之中，浙江鸿博建设公司在未提供另行商定结果证据的情况下主张支付代运行费178643.70元，依据不足。综上，浙江鸿博建设公司主张判令湖北汉江源公司及郧西县观音政府支付项目建设资金3901641.89元及代运行费178643.70元证据不足。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回浙江鸿博建设公司的诉讼请求。案件受理费42405元，由浙江鸿博建设公司负担。

二审中，当事人没有提供新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，浙江鸿博建设公司与郧西县观音政府、湖北汉江源公司签订的《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》不违反法律、法规禁止性规定，应当合法有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。湖北汉江源公司作为建设方在上述《郧西县观音镇污水处理厂项目代建管理合同书》尾部加盖公章，并代替郧西县观音政府履行了上述合同的权利和义务，浙江鸿博建设公司也对湖北汉江源公司的履行合同行为予以接受，应当视为湖北汉江源公司继受了郧西县观音镇政府的合同约定的权利义务。双方在合同中约定“工程建设费用根据国家和省市政府最新的有关文件，计取各项费用；工程建设代建管理费依据国家标准计取；项目前期费用由浙江鸿博建设公司垫付（具体项目编制费用以国家批复为准），国家资金拨付到地方财政后，在三十个工作日内向浙江鸿博建设公司及时核拨前期费，建设资金和代建管理费按国家规定根据工程进度拨付；在国家投资资金拨付到地方财政，对施工进度、施工质量按月进行验收后，按合同约定支付工程建设费和工程建设总承包费。”。依据双方约定可以确定涉案项目代建费用应当是依据国家和省市政府批准文件计取，即总价款1450万元，其中中央财政预算投资1260万元，地方财政投资190万元。对代建费用的支付，均约定为国家资金拨付到地方财政后，按合同约定支付，目前国家财政资金到账1160万元（其中100万元到账后，因未及时使用被收回）已全部支付给浙江鸿博建设公司，其他资金均未到账，浙江鸿博建设公司主张湖北汉江源公司履行合同的条件尚未成就，但湖北汉江源公司在本案审理过程中，认可还应当支付浙江鸿博建设公司605481元，对此本院予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：

一、撤销***人民法院（2018）鄂0322民初65号民事判决。

二、湖北汉江源环保有限公司在本判决送达之日起十日内向浙江鸿博生态建设集团有限公司支付代建费605481元；

三、驳回浙江鸿博生态建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42405元，由浙江鸿博生态建设集团有限公司负担32405元，湖北汉江源环保有限公司负担10000元；二审案件受理费42405元，由浙江鸿博生态建设集团有限公司负担32405元，湖北汉江源环保有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员****

二〇一八年十二月五日

书记员***