日海通信服务有限公司湖南分公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘09民终1702号 上诉人（原审被告）：日海通信服务有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河街道**垅社区海棠巷290号房。 负责人：***，该公司执委。 委托诉讼代理人：吴祎，女，1993年1月3日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月15日出生，汉族，户籍地湖南省安化县，现住湖南省安化县城南区。 委托诉讼代理人：**，湖南江之浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南鼎顺住宅工业建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路73号商住楼湖南路桥大厦A座1703房。 法定代表人：许彤红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南银城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司安化分公司，住所地湖南省安化县东坪镇沿江路。 负责人：陈淑斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南资声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1972年5月29日出生，汉族，住湖南省安化县。系该公司员工。 上诉人日海通信服务有限公司湖南分公司（以下简称日海公司）因与被上诉人***、湖南鼎顺住宅工业建设有限公司（以下简称鼎顺公司）、中国电信股份有限公司安化分公司（以下简称安化电信公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2021）湘0923民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 日海公司上诉请求：1.撤销（2021）湘0923民初2575号民事判决第一项；2.改判驳回***对日海公司的诉讼请求，或者裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决对***提供的派工单不予认定，属于事实认定不清。1.***提供的派工单（接收单位为鼎顺公司），日海公司明确表示对该派工单没有异议。2.***提供的派工单虽系复印件，但该派工单能与***及电信公司提交的其他证据形成证据链，能够反映**发生事故时的客观事实。该派工单主要内容与安化电信公司庭后补交的派工单（接收单位为日海公司）的主要内容一致，且两份工单上均有安化电信公司相关部门的印章及主管的签字。***提供的接收单位为鼎顺公司的派工单载明要求完成时间为2018年12月24日，安化电信公司提供的接收单位为日海公司的派工单载明要求完成时间为2018年12月27日，***提交的现场查勘记录载明“2018年12月18日，鼎顺驻**施工队队长接到**电信公司的派工，要求于2018年12月24日完成…”现场查勘记录系事故发生时最接近事故发生形成的材料，能够反映当时的实际情况。一审采信现场勘查记录,却不采信接收单位为鼎顺公司的派工单，自相矛盾。3.根据安化电信公司代理人**的陈述，安化电信公司派工单本就存在发送派工照片要求施工的情形。因此，安化电信公司拍照发送任务后是否实际将派工单交予接收单位无法确认。一审对***提供的接收单位为鼎顺公司的派工单仅基于没有原件而不予采信，属于事实认定不清。4.鼎顺公司陈述***提交的派工单“是线路施工项目，并不是维护项目”，而其提交的维护分部综合维护派工单载明主要维护内容为“布放临时48芯光缆5300米”。鼎顺公司提交的证据与其陈述存在矛盾。客观事实是，本地网络综合维护工程本就包含出现紧急情况下的布放光缆等维护通信网络的义务，鼎顺公司承接的安化电信公司的本地网络综合维护工程亦是如此。二、一审仅基于安化电信公司庭后补交的情况说明及派工单等其他证据认定案涉事故项目属于日海公司施工范围，属实事实认定不清。1.安化电信公司提交的情况说明内容不实，且安化电信公司作为派单主体理应根据实际情况及时准备相应的证据，但经法院敦促才补充提交材料，安化电信公司庭后补交的证据是否形成于事故发生当时存疑。2.***如若事故前接收了两份派工单，没有理由在本案中只提供接收单位为鼎顺公司的派工单。因此，安化电信公司在事故发生前是否实际派发给***接收单位为日海公司的派工单存疑。三、一审判决认为安化电信公司作为建设方，对于案涉工程是否属于日海公司的承建范围，其提供的证据最为准确，从而采信安化电信公司的证据，而不采信日海公司提交的施工委托单、工程验收报告、施工结算定案表，亦不认定相应的事实，属于事实认定错误。安化电信公司提交的证据存在多重瑕疵，不足以证明案涉事故发生项目承接单位为日海公司。日海公司提交的相关证据对应的工程项目名称为“2018年**分公司安化县**乡高***ＦＴＴＨ新建光缆工程（贫困村）”，安化电信公司补交的证据对应项目名称为“2019年**分公司安化县**乡黄古仑等31处ＦＴＴＨ扩容光缆工程”。安化电信公司提供的据并不能表明日海公司承接的相关项目一直延续到2019年、案涉发生事故项目系属日海公司承接的项目。 ***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，日海公司的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 鼎顺公司答辩称，1.安化电信公司在一审中已提供情况说明和派工单等证据证明案涉事故项目系日海公司施工范围。鼎顺公司不是本案适格被告。2.日海公司在二审中提供的证据更加能证明案涉事故项目属于日海公司的施工范围。3.***就**意外死亡已与日海公司达成《关于请求下调项目管理费用的报告》，但仍与日海公司互相配合起诉鼎顺公司和安化电信公司，***与日海公司涉嫌虚假诉讼。综上，鼎顺公司请求二审驳回上诉，维持原判。 安化电信公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决日海公司承担20%的责任对***不公，日海公司应承担主要责任。无论案涉事故属于哪个工程项目，均与安化电信公司无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令日海公司、鼎顺公司、安化电信公司退还***垫付的赔偿款830000元；2.如法院认定本案不属于无因管理法律关系，属于追偿权纠纷，则判令由案涉工程项目的承建单位向***退还垫付赔偿款830000元。 一审法院认定事实，2017年11月23日，日海公司与中国电信股份有限公司**分公司签订了2017年本地网管线通信项目施工框架协议。该协议约定日海公司为中国电信股份有限公司**分公司2017-2019年本地网管线施工项目的供应商，协议对双方的权利义务进行了具体约定，其中协议第6.1.3约定执行份额11%，执行金额440万元，执行区域为：安化三区：……；安化四区：**、柘溪、古楼、**、木子。此后，日海公司与***签订通信工程施工内部承包协议书，协议载明***系日海公司员工，日海公司将中标的中国电信股份有限公司**分公司2017-2019年本地网管线施工项目的施工任务交给***，授权***代表日海公司处理并承担该工程项目的质量、进度、安全等技术及经济责任，协议对双方的权利义务进行了约定，根据协议约定，工程完工后，日海公司只需将工程款的85%付给***。 日海公司与***之间没有签订劳动合同，不存在劳动关系，***不是日海公司内部员工。在项目施工过程中，安化电信公司根据中国电信股份有限公司**分公司与日海公司协议中约定的操作模式，作为具体项目业主向日海公司指派的项目负责人***派出工单，***接单后自行组织人员施工。***对自行招录的人员进行管理，施工人员报酬由***与施工人员协定并由***自行向施工人员发放，施工人员与日海公司没有签订劳动合同。***本人无劳务用工资质也无电信工程施工资质，***雇请的人员亦无任何施工资质。***向日海公司提供了现场施工人员名单，并承诺购买保险，保险费由***承担，名单上无**姓名。 2018年1月23日，鼎顺公司与中国电信股份有限公司**分公司签订了本地网综合维护通信项目施工框架协议，约定鼎顺公司为中国电信股份有限公司**分公司2018-2019年本地网综合维护通信项目供应商，协议对双方权利义务进行具体约定。在维护工程施工过程中，鼎顺公司将工单派给***，由***具体组织人员施工，鼎顺公司与***结算后，***自行向施工人员发放报酬。鼎顺公司曾为施工人员在中国平安财产保险股份有限公司购买雇主责任险，***承担了保险费。雇员名单中有**的姓名。 2018年12月18日，安化电信公司向***发出工作派单，派单显示主题为线路施工，接受单位为日海公司，收件人***，事项及说明为**乡高***村线路施工，需布放光缆1100米，安装分纤箱2个。***接单后，安排包括死者**在内的5人进行施工。但***事先向日海公司报备的施工人员名单中没有**的名字。日海公司对**参与事发工程不知情，***也没有为**在日海公司工程项目中购买保险。2018年12月21日，***本人未参与施工，**搭乘***安排的施工车辆前往施工地段施工。行至途中，因连日下雨，又是山区泥路，路面泥泞，路面已有滚落的石头，车辆停止前行，车上所载人员下车步行。下车后，**被山体滑落的石头砸中头部受伤，经抢救无效死亡。发生案涉事故后，平安保险公司进行了现场勘查，因**不是在鼎顺公司施工项目中死亡，保险公司未予以赔付。2018年12月24日，***与**的家属在**乡人民调解委员会的调解下达成调解协议，协议约定由***一次性补偿***、***死亡丧葬补助金、供养家属抚恤金、一次性工亡补助金、精神抚慰金等共计人民币捌拾叁万元，***赔偿完毕后，死者家属不得再因此事向***提出任何赔偿等要求及向相关单位主张任何权利，赔偿明细：一次性工亡补助金727920元，丧葬补助金18196元，供养亲属抚恤金33000元，精神抚慰金50884元，共计830000元。签订该协议时，***未征求日海公司、鼎顺公司、安化电信公司的意见。***按照协议约定采用现金支付及转账方式向**家属已经支付赔偿款830000元。死者**父亲已故，母亲***出生于1940年11月8日，生育有兄弟姐妹三人。2017年全国城镇居民人均可支配收入为36396元。***雇佣**施工期间的工资没有固定，视工程量由***来确定，***未提交证据证实**的工资情况。根据统计数据显示2017年湖南建筑业从业人员年平均工资38248元。安化电信公司确认发生此次事故所涉施工项目属于日海公司施工范围，安化电信公司已于2021年向日海公司支付工程款。 一审法院认为，本案属于民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。 一、***与日海公司、鼎顺公司、安化电信公司之间不存在无因管理法律关系。依照法律的规定,所谓无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理法律关系的构成要件为:属于管理他人事务的行为;管理事务利于他人;管理人无法律上的义务。本案中，**受***指派和控制在日海公司承建的施工项目中从业，报酬由***确定和发放，其与***之间存在直接雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，***进行赔偿是其应当承担的法定责任，属于处理自己事务的行为，并非为日海公司、鼎顺公司、安化电信公司管理事务或为日海公司、鼎顺公司、安化电信公司提供服务，也未为日海公司、鼎顺公司、安化电信公司获利，故***与日海公司、鼎顺公司、安化电信公司之间不构成无因管理法律关系。 二、日海公司与***对**的工亡赔偿承担连带赔偿责任，***对外向**家属承担了赔偿责任，可以向日海公司进行追偿，故本案案由定为追偿权纠纷。日海公司与***虽然签订了通信工程施工内部承包协议书，但***并非日海公司员工，无任何从事电信施工工程的资质也无劳务用工资质，分析双方的协议内容，可以得出日海公司与***的内部承包明为内部承包实为分包，因***不具备用工主体资格和施工资质该分包违法。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，用工主体责任指工伤保险责任，因此日海公司将电信施工工程违法发包给不具备用工主体资格和施工资质的***，对此应当承担的法律后果是日海公司对***招用的劳动者承担用工主体责任，即在工伤保险责任赔偿范围内承担责任。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、人力资源社会保障部人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑行业工伤保险工作的意见》第九条的规定日海公司作为发包单位与***对外承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，对外承担责任后，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。***已经向**支付全部赔偿款，其享有向日海公司追偿的权利，责任份额根据各自过错大小确定。 三、***和日海公司之间的责任划分。***与日海公司的内部承包协议中的第13.1.3中约定发生的大小安全事故均由乙方（指***）承担责任，该条款因违反法律禁止性规定无效，***与日海公司应当按照各自过错承担责任。本案中，日海公司违法将工程发包给不具备用工主体资格和施工资质的***，应承担选人不当的责任。***明知自己无用工主体资格和施工资质，仍然从日海公司处违法承包施工业务，并且选任无资质人员进行施工。在事发过程中，***作为直接用工者，在自己不能亲自参与事发项目施工的情况下，未安排人员组织负责，对现场失去有效的组织指挥和控制，且在组织人员对日海公司工程施工时，不选用已经在日海公司报备、投保的人员参与施工，也没有将**参与施工的情况事先报备日海公司，又没有为**在日海公司项目中投保，无形中加大了日海公司和劳动者的风险，因此，***的责任远远大于日海公司。综合本案具体情况，酌情认定日海公司承担20%的责任，***承担80%的责任。 四、赔偿数额和范围的确定。根据规定，工亡事故赔偿的项目为丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。***赔偿款中所涉精神抚慰金不在法定工亡赔偿范围内，但***本人自愿向**家属赔偿该笔费用，不违反法律规定，属于其意思自治的表现，在***与**家属之间产生效力，不能约束日海公司，日海公司提出精神抚慰金不在工亡赔偿范围的异议成立，日海公司无需对该项目赔款负责。同时日海公司对供养亲属抚恤金中的工资计算标准提出异议，认为工资标准过高。***未提供**工资情况的证据，确定以湖南省2017年建筑业从业人员年平均工资38248为供养亲属抚恤金计算标准，故认定**工亡赔偿款数额为一次性工亡补助金727920元，丧葬补助金18196元，供养亲属抚恤金19214元，三项合计765330元。按照认定的责任，日海公司应承担153066元，因此，日海公司应向***支付此款，***提出的超出该数额的请求予以驳回。 五、安化电信公司和鼎顺公司在本案中无需承担责任。日海公司的经营范围包括电信施工业务，中国电信股份有限公司**分公司将2017年本地网管线通信项目施工发包给日海公司，安化电信公司依照约定操作，在本案中无过错。鼎顺公司非案涉施工项目的承建方，与本案无关联性，因而不承担责任。***对安化电信公司和鼎顺公司的诉讼请求无事实和法律依据，予以驳回。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判决：一、由日海通信服务有限公司湖南分公司在判决生效后十日内向***支付垫付的赔偿款153066元；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费12100元，由***负担9680元，日海通信服务有限公司湖南分公司负担2420元。 本案二审期间，日海公司提供了如下证据：证据一，***于2019年7月向日海公司出具的《关于请求下调项目管理费的报告》；证据二，***向日海公司出具的《合同应收款应收账户变更通知书》；证据三，***与日海公司部分银行转账回单、发票。以上证据拟证明，如法院认定本案案由系追偿权纠纷，则***也已明示放弃对日海公司的追偿权。***、鼎顺公司、安化电信公司未提供证据。 本院组织各方当事人对证据进行了交换与质证。***对日海公司提供的证据一、二、三均有异议，其中《关于请求下调项目管理费的报告》系由日海公司打印后由***签字，不能证明***已放弃了追偿权。鼎顺公司、安化电信公司对日海公司提供的证据一、二、三均有异议，该三份证据与鼎顺公司、安化电信公司无关，其中《关于请求下调项目管理费的报告》可证实案涉事故项目属于日海公司的施工范围。 本院认证如下：《关于请求下调项目管理费的报告》因***对签名的真实性予以认定，本院对该报告予以认定；《合同应收款应收账户变更通知书》以及***与日海公司部分银行转账回单、发票，本院对真实性予以认定。 一审查明的事实，本院予以确认。 二审查明，2019年7月22日，***向日海公司出具了《关于请求下调项目管理费用的报告》，该报告内容：本人***于2018年1月1日承接了贵公司在**××乡的通信建设工作（项目：中国电信股份有限公司**分公司2017年本地网管线施工项目）。然而在2018年12月21日的施工途中，因自然灾害导致一名施工人员意外身亡，由此产生的赔付费用高达83万元。为平息社会影响，不给贵公司带来负面影响，由此产生的协调费用高达9万元，共计费用高达92万元。因电信工程项目的中标单价很低，利润本来就很少，加上贵公司收取15%管理费用，该项目基本已无利润空间，面对这笔巨款赔偿更是雪上加霜，本人在此项目上亏损巨大，连施工人员的工资支付都较为困难。本人恳请贵公司领导根据实际情况下调部分管理费用，将2019年2月1日以后该项目工程回款支付比例由85%调到90%。在此基础上，本人承诺，确保该项目所有施工人员的工资、费用发放到位。对于12.21意外事件的后续问题处理也由本人负责承担处理，与贵公司无关。 本院认为，民事案件的案由应根据当事人所主张的法律关系的性质来确定。本案中，***基于其已经向**家属承担了赔偿责任而提起本案诉讼，本案案由应定为追偿权纠纷。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，日海公司上诉提出其在本案中不承担责任，其理由一是案涉事故项目不属于日海公司的施工范围，***提起追偿权纠纷无事实依据，其理由二是即使***可向日海公司追偿，***也已向日海公司明确表示放弃了追偿。 针对理由一。本案中，日海公司在一、二审中均未提供证据证明案涉事故项目与日海公司无关，***在一审中提供了接收单位为鼎顺公司的派工单，但该派工单系复印件，无原件予以核实，安化电信公司提供了接收单位为日海公司的派工单原件，同时作为案涉工程项目的建设方出具了情况说明。根据各方当事人提供的证据的证明力大小，结合本案案情，能够认定案涉事故项目属于日海公司的施工范围。且，日海公司在二审中提供的***出具的《关于请求下调项目管理费的报告》亦能够进一步证实案涉事故项目属于日海公司施工范围。 针对理由二。本案中，根据***向日海公司出具的《关于请求下调项目管理费的报告》内容可认定，日海公司下调了其向***收取管理费的比例，***承诺案涉事故由其本人负责，与日海公司无关。上述报告内容对日海公司和***均有约束力。***在当时已赔偿了83万元的情况下，就案涉事故明确向日海公司表示由其个承担，应视为***明确放弃对日海公司的追偿。 综上，日海公司以***明确表示放弃追偿为由所提驳回***对其诉讼请求的上诉请求成立，应予支持。因日海公司在二审提供了新证据，导致一审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省安化县人民法院（2021）湘0923民初2575号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费12100元，二审案件受理费12100元，共计24200元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　周佑明 审判员　　彭　青 二〇二二年十一月十日 书记员　　**姣