湖南鼎顺住宅工业建设有限公司、某某等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘09民终257号 上诉人（原审原告）：湖南鼎顺住宅工业建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：许彤红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，**市高新区正天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1985年2月12日出生，回族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：***，桃江县振兴法律服务所法律工作者。 原审第三人：中国电信股份有限公司桃江分公司，住所地湖南省**市桃江县。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南义剑律师事务所律师。 原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司**市分公司，住**市赫山区。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原审第三人：长沙市工伤保险服务中心，住所地湖南省长沙市芙蓉区。 负责人：**。 上诉人湖南鼎顺住宅工业建设有限公司（以下简称鼎顺公司）因与被上诉人**、原审第三人中国电信股份有限公司桃江分公司（以下简称电信公司）、中国人民财产保险股份有限公司**市分公司（以下简称保险公司）、长沙市工伤保险服务中心（以下简称工伤中心）劳动争议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2021）湘0922民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判鼎顺公司只需向**支付一次性伤残就业补助金50649.5元，驳回**对鼎顺公司的其他请求。事实与理由：1.一审认定**的平均工资错误，**的平均工资为5064.95元；2.一审认定**的停工留薪期工资5个月再加上后续停工留薪期1个月错误，按照**住院天数及卧床休息3个月的出院诊断，以及后续手术两个15天，**的八级伤残停工留薪期最多一共核定为5个月；鼎顺公司已经委托红海公司支付了停工留薪期工资，停工留薪期的待遇标准应该按照基本工资1380元/月计算，不应按照5064.95元/月计算，且鼎顺公司已支付的停工留薪期工资一万余元，应予以扣除；3.**的医疗费和后续治疗费属于医疗费用，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应该从工伤保险基金支付，而不是***公司支付，后续治疗费的鉴定违反司法部关于印发《法医类司法鉴定执业分类规定》，不具有合法性，不能采信；4.没有证据证明**在停工留薪期生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定，鼎顺公司无需支付护理费；如果需要支付，在评定伤残等级后，也是由工伤保险基金支付；鉴定机构关于护理人数的鉴定违反司法部的规定，不具有合法性，不能采信；5.双方之间的劳动关系已经于2020年10月31日终止，不存在解除，由于在终止后**没有及时***公司主张权利，已经丧失胜诉权，且双方之间只有两年的劳动关系，即使补偿，也只需支付2个月的补偿。 **辩称，1.鼎顺公司及电信公司应支付**享有的工伤保险待遇共计278982.5元；2.鼎顺公司及电信公司承担连带责任；3.保险公司在商业保险限额内优先赔付**应享受的工伤保险待遇。理由如下：1.鼎顺公司**解除劳动关系，鼎顺公司应支付**经济补偿金（本人工资3个月）15419.8元；2.鼎顺公司未给**办理工伤保险待遇申报，未履行法定职责，应支付**医疗费32168.2元及后续治疗费25000元；3.鼎顺公司应支付**工伤保险待遇补差26494.65元、一次性就业补偿金本人工资10个月，一次性伤残补助金本人工资11个月、一次性工伤医疗补助金本人工资10个月，鼎顺公司已从第三人工伤中心领取一次性伤残补助金42662.4元，鼎顺公司应对其他金额补差；4.**经司法鉴定后，误工期为180天、护理期90天，鼎顺公司应支付**停工留薪期工资和护理费共计41790.6元；5.工伤中心应支付**住院生活费190元、交通费846元、一次性工伤医疗补助金本人工资10个月，共计52435.5元；6.**享受的工伤保险待遇应***公司和电信公司承担连带责任；7.要求保险公司在保险限额内优先赔付**工伤保险待遇，因用工单位在保险公司办理了雇主责任商业保险，且在有效期内。 电信公司述称，同意鼎顺公司的上诉意见，请求二审依法改判。 保险公司述称，请求二审法院依法判决。 工伤中心未发表陈述意见。 鼎顺公司向一审法院起诉请求：撤销桃江县劳动人事争议仲裁委员会桃劳人仲（2021）第109号仲裁裁决，依法判决鼎顺公司只需向**支付一次性伤残就业补助50649.5元，驳回**对鼎顺公司的其他仲裁请求。 一审法院认定事实：2018年10月19日，鼎顺公司与**签订固定期限劳动合同（2018年11月1日至2020年10月31日），双方成立劳动关系。2020年7月5日上午9点左右，**在**市桃江县客户家安装网络，因网线布线至用户家需从用户2楼引入，用户2楼顶楼门锁无法打开只能使用楼梯爬上2楼，**不慎从4米高的楼梯上摔下，当即被送往桃江县第三人民医院治疗，经诊断为：1.Ｌ2压缩性骨折；2.**跟骨骨折。住院治疗19天，出院建议：1.术后2年左右视情况行内固定拆除术；2.左跟骨骨折内固定术后行内固定拆除手术大约需要住院医疗费用5000元左右，住院15天左右。腰2椎体骨折内固定术后行内固定拆除手术大约需要住院医疗费10000元左右，住院约15天左右；3.住院期间需1人陪护。**住院期间及门诊花费医疗费共计32168.2元。2020年**的********公司借支30000元用于**住院治疗。2020年12月19日，**所受事故经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。2021年6月11日，**的伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会认定为八级伤残。**在职时间内，鼎顺公司为**缴纳了工伤保险，**已获得第三人工伤中心支付的工伤保险待遇42662.4元。**在受伤前（2020年7月5日）十二个月平均工资为5139.95元／月，仲裁裁决书认定为5064.95元／月。自**受伤次月鼎顺公司委托湖南某某有限公司**分公司向**按月代发基本工资至2021年10月止，共计12384.5元。 一审法院认为：**在工作过程中遭受事故伤害，已认定为工伤且进行了劳动能力鉴定，鼎顺公司应当依法承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，**提出解除劳动关系，鼎顺公司应支付一次性伤残就业补助金51399.5元（5，139.95元/月×10个月），仲裁裁决该项为50649.5元。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，鼎顺公司应当向**支付停工留薪期及住院治疗期间的护理费。依据**的入出院记录，认可**停工留薪期为5个月（2020年7月5日-2020年12月5日），期间鼎顺公司委托湖南某某有限公司**分公司向**代为发放工资应在停工留薪期工资中予以抵扣，抵扣前，停工留薪期工资为25699.75元（5139.95元/月×5个月），仲裁裁决认定为25324.75元。护理费应按2020年城镇私营单位从业人员年平均工资中居民服务业121.68元/天的标准计算为2311.92元（121.68元/天×19天）。**的*****代*****公司借支的30000元用于**住院治疗，应视为鼎顺公司为**垫付的医疗费，故在**的医疗费中予以抵扣，经抵扣后，**及其*****无需***公司偿还该款，但**应当将该30000元医疗费发票交鼎顺公司向工伤保险基金管理机构依法报销，剩余的2168.2元医疗费由**或者鼎顺公司按程序向工伤保险基金管理机构申报。**后期治疗时间较长，其一次性主张后续治疗费（15000元）请求符合常理，故应予以支持。后续手术治疗住院共30天（15天+15天），应按1个月计算停工留薪期工资为5139.95元，仲裁裁决认定为5064.95元，期间需陪护一人，护理费3650.4元（121.68元/天×30天）。鼎顺公司与**于2018年11月1日建立劳动关系，2020年10月31日劳动合同到期后，鼎顺公司未通知**解除劳动关系，而是委托湖南某某有限公司**分公司向**发放工资至2021年10月止，故双方劳动关系存续期间为2018年11月1日至2021年10月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，**的经济补偿按3个月计算为15419.85元（5139.95元/月×3个月）。以上可知，**此次工伤事故应获得的赔偿高于仲裁裁决数额，故对鼎顺公司要求判决只需向**支付一次性伤残就业补助50649.5元和要求驳回**对鼎顺公司的其他仲裁请求的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。**如对仲裁裁决书不服，应在收到仲裁裁决书后15日内依法提起诉讼，其在庭审中通过答辩的方式主张权利，不符合法律规定，亦不予认可。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：驳回鼎顺公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，***公司负担。 二审中，**向本院提交如下证据：1.桃江县某某乡某某村村民委员会出具的证明一份，拟证明**受伤后在住院期间及出院后卧床休息期间，鼎顺公司未派人护理**，由其妻子***护理，***在**受伤前系湖南某某有限公司员工，为了照顾**，现已辞职；2.桃江县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，拟证明电信公司在庭审笔录中陈述**的工伤系自己申报，鼎顺公司为**购买了第三者责任险，鼎顺公司应支付给**的相关费用应由保险公司优先支付，**的医药费系其自己垫付，后在鼎顺公司借3万元抵医疗费。 鼎顺公司质证称，对证据1的“三性”均有异议，村委会不可能就**的受损赔偿情况作出相关的证明，**并未提供证据证明其护理费已实际产生，该村委会证明只能证实**妻子***在湖南某某有限公司上班，不能达到其证明目的；对证据2的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。电信公司质证称，同意鼎顺公司的质证意见，且认为证据1不能证实**的受伤需要护理的相关情况。保险公司质证称，同意鼎顺公司的质证意见。工伤中心未予质证。 本院经审查认为，上述证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审争议的焦点是：**的损失应如何认定。一审根据**提交的中国建设银行账户的交易明细，认定其在受伤前十二个月平均工资为5139.95元/月，并无不当，本院依法予以维持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施》第二十六条规定，鼎顺公司应当按照**本人月平均工资5139.95元向其支付一次性伤残就业补助金51399.5元（5139.95元/月×10个月）。**的出、入院记录显示**的停工留薪期为5个月（2020年7月5日-2020年12月5日），根据《工伤保险条例》第三十三条规定，鼎顺公司应当向**支付停工留薪期工资，故**的停工留薪期工资为25699.75元（5139.95元/月×5个月），在此期间，鼎顺公司委托湖南某某有限公司**分公司向**代位发放的工资4225.82元，应在停工留薪期工资中予以抵扣，故**的停工留薪期工资为21473.93元（25699.75元－4225.82元）。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，**的后续治疗费应由工伤保险基金支付，一审判决***公司支付不当，本院依法予以纠正。**的入院诊断为：1.L2压缩性骨折；2.**跟骨骨折，住院期间需1人护理，**受伤后住院治疗19天，因双方均未提供充分有效的证据证明住院期间的护理人员的费用，一审按照2020年城镇私营单位从业人员年平均工资中居民服务业121.68元/天的标准计算护理费2311.92元（121.68元/天×19天），并无不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，**与鼎顺公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第六项之规定，鼎顺公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，向**支付经济补偿。**2018年11月1日开始与鼎顺公司建立劳动关系，2020年10月31日双方劳动合同到期后鼎顺公司未通知**解除劳动关系，而是自次月委托湖南某某有限公司**分公司向**发放工资至2021年10月止，故**与鼎顺公司事实劳动关系存续期为2018年11月1日至2021年10月，其经济补偿按3个月计算，故鼎顺公司应支付**解除劳动关系经济补偿15419.85元（5139.95元/月×3个月）。 综上所述，鼎顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县县人民法院（2021）湘0922民初3338号民事判决； 二、**与湖南鼎顺住宅工业建设有限公司解除劳动关系； 三、湖南鼎顺住宅工业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**一次性伤残就业补助金51399.5元、停工留薪期工资21473.93元、住院期间护理人员费用2311.92元及双方解除劳动关系的经济补偿15419.85元，总计90605.2元，扣除鼎顺公司已向**支付的医疗费30000元，鼎顺公司仍需向**支付60605.2元； 四、驳回湖南鼎顺住宅工业建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南鼎顺住宅工业建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖南鼎顺住宅工业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　黎　娜 二〇二二年五月五日 书记员　　何　玲