内蒙古铁甲消防应用有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2162号

（2020）内01民终2161号

上诉人(原审被告、原告)：内蒙古铁甲消防应用有限公司。

法定代表人：庆格乐图，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁志彬，内蒙古汇孚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、被告)：***，男，住呼和浩特市

委托诉讼代理人：王红梅，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵红林，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。

上诉人内蒙古铁甲消防应用有限公司（以下简称铁甲公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8949号、（2019）内0102民初9292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。本案现已审理终结。

铁甲公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8949号、（2019）内0102民初9292号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审法院认为“双方劳动合同的解除只是在报纸上进行公告,程序不当,属于违法解除,双方应继续履行劳动合同”是错误的。一审法院审理认为:“关于双方劳动合同的履行,因铁甲公司没有证据证明其向***直接送达或邮寄过解除劳动合同决定书,只是在报纸上进行公告,程序明显不当,属于违法解除”、“双方继续履行劳动合同”,该认定及判决完全是错误的。***自2019年3月严重违反《中华人民共和国劳动合同法》及铁甲公司的规章制度,不到公司上班,并且不接电话,该行为已构成旷工,铁甲公司工作人员曾已通知解除与其之间的劳动关系,但***仍不予回复,在无法与***取得有效联系的情况下,无奈铁甲公司才通过登报的方式公告与其解除劳动关系。因此劳动关系解除程序合法、适当，并不存在违法解除的情况。另外,2019年8月1日铁甲公司与***因劳动争议已进入到仲裁程序,铁甲公司在仲裁庭审时已提出***无正当理由未上班,未向铁甲公司提供劳动,其行为已构成旷工,双方劳动关系的履行不具备基础,铁甲公司也明确表示与其解除劳动关系。而且铁甲公司在仲裁裁决后,又以民事起诉的方式要求与***解除劳动合同。铁甲公司的仲裁行为、诉讼行为也是行使解除权的表现,但一审法院仍视这一客观事实于不顾,仍强制铁甲公司履行劳动合同关系,是错误的。综上,铁甲公司反反复复强调双方劳动合同已经履行不能,且自仲裁程序启动至今长达半年多之久,***仍未上班,一审法院仍然判决双方继续履行劳动合同是明显错误的。二、一审法院判决铁甲公司向***按照最低工资标准支付生活费无任何法律依据,且与事实相违背。我国法律规定劳动合同的订立,是为了明确劳动合同双方当事人的权利和义务,对于劳动报酬与提供劳动,双方权利义务是均等的。另外,实践中用人单位向劳动者支付生活费的前提条件是“用人单位没有安排劳动者工作的”,立法本意是限制用人单位因停工停产而轻易放假,寻求用人单位、劳动者、社会三方之间的基本公平。但***因自身原因无故不来上班,违反公司规章制度,并未向铁甲公司履行劳动者的义务,一审法院判决仍判决铁甲公司向其支付生活费无任何法律依据。

***辩称，铁甲公司进行报纸公告解除劳动合同法律关系，不符合法律规定，铁甲公司没有电话短信等形式通知直接予以公告，铁甲公司可以通过微信进行联络，直接登报不符合常理。同时，***认可一审判决的生活费部分。

***向一审法院起诉请求：1.判令铁甲公司支付***2019年3月至2019年7月工资47399.2元；2.判令双方继续履行劳动合同；3.本案诉讼费由铁甲公司承担。

铁甲公司向一审法院起诉请求：1.判令解除铁甲公司与***之间的劳动合同关系；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***于2016年4月入职铁甲公司处并登记为该公司法定代表人，职务为总经理。每月平均工资为8385.21元，双方未签订书面劳动合同，铁甲公司已为***缴纳自2016年4月份至2019年7月的各项社会保险。2019年3月份铁甲公司开始停发***的工资。2019年3月18日铁甲公司将法定代表人变更为庆格勒图。2019年8月23日铁甲公司通过内蒙古晨报向***发出解除劳动合同通知。***与铁甲公司发生劳动争议，***向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.铁甲公司支付***2019年3月至7月工资47399.2元（9479．84元×5个月）；2.铁甲公司继续履行与***的劳动合同。该委员会于2019年9月19日作出新劳仲裁字［2019］447号仲裁裁决书，裁决：1.铁甲公司于本裁决生效后十日内向***支付2019年3月至2019年7月份的生活费8800元（1760元／月×5个月）；2.双方继续履行劳动合同。裁决作出后，***与铁甲公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。

一审法院认为，***于2016年4月入职铁甲公司处工作，双方存在劳动关系。铁甲公司自2019年3月开始停发***工资，但双方劳动关系并未进行变更或解除，且铁甲公司一直为***缴纳社会保险至2019年7月，故铁甲公司仍应支付***截止2019年7月的工资报酬。关于***在上述期间是否实际提供劳动，***对此未能提供任何证据证明其从事了铁甲公司安排的工作或其所提供劳动存在时间、形式上的特殊性，基于此，亦不应将***是否实际提供劳动的举证责任分配于铁甲公司，故***主张铁甲公司支付全额工资的诉请，一审法院不予支持，铁甲公司仅需按照最低工资标准向***支付生活费8800元。关于双方劳动合同的履行，因铁甲公司没有证据证明其向***直接送达或邮寄过解除劳动合同决定书，只是在报纸上进行公告，程序明显不当，属于违法解除，现***要求继续履行劳动合同，于法有据，一审法院予以支持。判决如下：一、被告（原告）内蒙古铁甲消防应用有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）***支付2019年3月至2019年7月份的生活费8800元；二、双方继续履行劳动合同。案件受理费20元，由原告（被告）***负担10元，被告（原告）内蒙古铁甲消防应用有限公司负担10元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中铁甲公司作为用人单位没有将解除劳动合同的决定通知直接送达***，亦没有向***住所地予以邮寄送达，故在***本人并非下落不明的情况下，铁甲公司径直登报公告解除与***的劳动合同关系的行为不发生法律效力。同时铁甲公司于一审庭审中即自认其公司高管存在不进行打卡考勤的事实，故***作为铁甲公司的高管，亦不应当简单的以自2019年3月起未到公司按时考勤打卡作为其严重违反公司规章制度的表现，且铁甲公司在2019年7月前仍为***缴纳了社保。因铁甲公司未能举证证明***存在其他过失性情形，本院对铁甲公司诉请解除与***之间劳动关系的请求不予支持，其应当按照最低工资标准向***支付自2019年3月至2019年7月的生活费8800元。

综上所述，铁甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院将铁甲公司和***针对同一仲裁裁决起诉分别立案并作出两份判决适用法律有瑕疵，但其裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（已由内蒙古铁甲消防应用有限公司预交），由内蒙古铁甲消防应用有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 姜　怡

审判员 蔡世杰

审判员 张蒙江

二〇二〇年十月十日

（法官助理 齐兴宇

书记员 翟　玥