某某、四川泛亚艺标景观工程有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2018)川01民终9313号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：**，成都市成华区星光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川泛亚艺标景观工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街**号。

法定代表人：***，经理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1971年5月4日出生，汉族，住四川省金堂县。

上诉人***因与被上诉人四川泛亚艺标景观工程有限公司（以下简称泛亚艺标公司）、***因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：本案中，被上诉人泛亚艺标公司是承揽了荣新·美丽星城的部分工程，上诉人***是实际施工人，双方不存在民间借贷法律关系。被上诉人恶意诉讼、恶意保全导致上诉人房屋无法出售，并承担了违约金60000元，被上诉人主观存在过错，其申请财产保全错误，构成侵权，应当向上诉人赔偿损失。综上，请求二审法院依法裁决。

被上诉人泛亚艺标公司、***未答辩。

***向一审法院起诉请求判令：泛亚艺标公司、***赔偿损失6万元。

一审法院认定事实如下：（一）2015年10月21日，泛亚艺标公司以***为被告，向成都市金牛区人民法院起诉，要求***归还泛亚艺标公司借款40万元。

2015年12月22日，成都市金牛区人民法院作出（2015）金牛民初字第7560号民事判决，查明以下事实：泛亚艺标公司将其所承揽的荣新·美丽星城亮相区总平工程施工图所示除塑胶篮球场、景观绿化项目、成品道闸以外的全部工程内容中二程二期转包给**富，***是实际施工人。2012年9月18日，***填写泛亚艺标公司格式化《民工工资及材料货款支付承诺书》：“致：四川泛亚艺标景观工程有限公司我，***在此向贵公司郑重承诺，在‘荣新·美丽星城亮相区总平工程’项目中，我项目部自2015年5月31日进场至本工程结束期间所产生的一切人工费及材料费用均由本人支付，并且保证将贵公司拨付的借款按月全额支付民工工资。本次申请借款200000元（大写贰拾万元）注：承诺人不在场的情况下，经办人等同于承诺人，后附经办人有效身份证复印件”，当日泛亚艺标公司通过**账户向***转账150000元、同月28日泛亚艺标公司向***转账50000元。2012年10月18日，***填写泛亚艺标公司《民工工资及材料货款支付承诺书》，其内容与上述一致，金额为100000元，当日泛亚公司转账***100000元。2012年10月24日，***填写泛亚艺标公司《民工工资及材料货款支付承诺书》，其内容与上述一致，金额为100000元，当日泛亚公司通过**账户向***转账100000元。

根据上述查明的事实，成都市金牛区人民法院认定泛亚艺标公司主张民间借贷的法律关系不成立，判决驳回泛亚艺标公司的诉讼请求。本院于2016年7月25日作出（2016）川01民终3664号民事判决，认定事实与一审查明一致，并认为：该承诺书的标题系“民工工资及材料货款支付”，无借款的意思表示，内容注明了款项用途系支付民工工资，且也无***个人向泛亚艺标公司借款的意思表示；同时，因**富系实际施工人，双方一直存在工程款拨付的事实，故泛亚艺标公司提交的证据不足以证实上述款项系双方之间的借款，据此判决：驳回上诉，维持原判。

（二）在（2015）金牛民初字第7560号案件的诉讼过程中，泛亚艺标公司于2015年11月11日申请财产保全，要求保全**富价值40万元的财产，***以其名下的位于成都市龙泉驿区房屋（权XXXXXXXXX）作为担保财产。2015年11月19日，成都市金牛区人民法院作出（2015）*****第714号协助执行通知书，查封***所有的位于四川省邻水县“**·世纪锦城”6-403、7-1-2403号两套房屋，查封期间不得办理以上房屋的相关产权证照手续，期限三年。因上述房屋未办理产权，故成都市金牛区人民法院于2015年11月19日向上述房屋的开发商广安市华富荣新置业有限公司发出上述民事裁定书及协助协议通知书。

2016年9月13日，***向成都市金牛区人民法院申请解除上述保全措施。成都市金牛区人民法院于2016年9月13日作出（2015）金牛民初字第7560-1号民事裁定，裁定：解除对**富价值40万元财产的查封；解除***单独所有的位于成都市龙泉驿区房屋（权XXXXXX）的查封。2016年10月9日，成都市金牛区人民法院向广安市华富荣新置业有限公司发出（2016）川0106执保1402-2号协助执行通知书，要求协助解除***所有的位于四川省邻水县“**·世纪锦城”6-403号、7-1-2403号的两套房屋的查封。

经查，位于成都市龙泉驿区房屋（权XXXXXXX）在保全时设有中国农业银行成都市高新技术产业开发区支行权利价值25万元的抵押权，该房屋现尚在***名下。

（三）2015年11月20日，***与**签订《房屋买卖合同》，约定樊英购买四川省邻水县“**·世纪锦城”6-403号、7-1-2403号的两套房屋，房屋总价60万元；樊英提前支付10万元用于还清贷款，办妥注销抵押登记手续；双方定于2015年11月30日前办理过户手续。该合同签订时，买方向卖方支付定金10万元，余款50万元支付后到房产公司售楼部办理房屋变更手续。

2016年2月18日，**以***为被告向成都市金牛区人民法院起诉房屋买卖合同纠纷。双方经成都市金牛区人民法院于2016年2月26日调解达成如下协议：1、解除**与**富于2015年11月20日签订的《房屋买卖合同》；2、**富于2016年3月28日向樊英退还定金10万元，并于2016年4月28日前向樊英支付违约金6万元。2016年12月20日，***向樊英转帐支付6万元。

一审法院认定上述事实采信了民事起诉状、保全担保书、保全笔录、房屋信息摘要、（2015）金牛民初字第7560号民事判决、（2016）川01民终3664号民事判决、（2015）金牛民初字第7560号民事裁定、（2015）金牛民初字第7560-1号民事裁定、（2015）金牛执保字第714号协助执行通知书、（2016）川0106执保1402-2号协助执行通知书、房屋买卖合同、（2016）川0106民初1791号民事调解、银行凭证、送达回证、个人房屋信息记录及当事人庭审陈述等证据。

一审法院认为，因申请诉中财产保全损害责任纠纷是指当事人在诉讼过程中因申请财产保全错误给对方当事人造成财产损失而引发的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可以申请财产保全。财产保全制度设立的目的是保障申请人的生效判决得以执行，防备被申请人转移财产规避执行。为了防止申请人滥用诉权侵害被申请人合法权益，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，诉中财产保全申请错误的认定，按照侵权责任的构成要件，首先应具备行为违法性及主观过错。在（2015）金牛民初字第7560号民事案件中，泛亚艺标公司主张**富归还借款，其提交了含有“借款”字样的《民工工资及材料货款支付承诺书》，***亦在该承诺书中承诺人工费由其支付。虽然泛亚艺标公司的诉讼请求未得到支持，但是从终审判决理由可以看出泛亚艺标公司败诉的理由是因其对法律关系的理解错误以及证据不足，泛亚艺标公司在申请诉中财产保全时并无恶意诉讼的主观过错，据此，泛亚艺标公司在申请财产保全时不存在主观过错，***要求泛亚艺标公司承担因保全遭受损失的依据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1300元，公告费260元，共计1560元，由***负担。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是泛亚艺标公司是否存在恶意诉讼及恶意保全的认定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，申请保全错误的赔偿原则适用过错原则，即裁判结果是是否承担责任的重要因素之一而非唯一因素，同时还应从当事人申请保全及提起诉讼主观上是否存在故意或者重大过失、保全方式是否适当、申请保全是否造成实际损失等方面进行考量。就本案而言，首先，被上诉人泛亚艺标公司基于《民工工资及材料货款支付承诺书》载明内容中“本次申请借款200000元”的内容以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，该案经一、二审判决认定，双方一直存在工程款拨付的事实，泛亚艺标公司提交的证据不足以证实上述款项系双方之间的借款，并据此判决驳回了泛亚艺标公司的诉讼请求。泛亚艺标公司在该次诉讼中关于诉讼策略、举证能力等方面的不足尚不能证实其提起该次诉讼存在故意或者重大过失；其次，因申请诉讼保全导致的损失应是因诉讼保全行为限制被保全的标的物所导致的必然的、客观的损失。本案中，***购买的是开发商开发的尚未办理产权初始登记的期房，人民法院仅是向开发商发出协助执行通知书，禁止其再次转让；***与**签订的房屋买卖合同约定的房屋亦为期房，即在人民法院查封时尚不具备交付及办理产权登记的条件，而***与**签订的房屋买卖合同并不因法院查封而无效，双方也仅需在可以办理更名登记时到开发商处办理更名登记，即无论***与**以什么事由、以何种方式解除房屋买卖协议，均不属于因保全错误必然产生的损失。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长臧永

审判员*健

审判员***

二〇一八年七月三十日

书记员杨琴