某某、苏州苏驼通信科技股份有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终1849号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年7月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南鼎忠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州苏驼通信科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区******8号**工业园3号、5号、11号厂房。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，湖南德湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南德湘律师事务所实习律师。 上诉人**因与上诉人苏州苏驼通信科技股份有限公司（以下简称苏驼公司）合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2021）湘0181民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法改判苏驼公司支付**包含风险金100000元在内的全部业务提成费用及逾期违约金（截止至2020年1月17日止的违约金为109763.68元，后续逾期付款违约金计算方式为以1896412.34元为基数自2020年1月18日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；本案诉讼费用由苏驼公司承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未判决苏驼公司向**支付业务风险金100000元欠妥，该风险金不应在本案中扣除。首先，**与苏驼公司的交易已经完成，只是因合同款项争议进行诉讼，双方并无新的交易往来，实质上终止了框架合同的履行，已经满足支付风险金的实质条件。其次，本案之所以发生就是因为苏驼公司拒不履行合同义务，若将风险金单列出来不在本案中一并处理，不仅会极大地增加**的诉累，也会造成司法资源的浪费。 苏驼公司辩称：10万元风险金应当在本案中扣除，因为结算协议明确约定预留总金额的10%作为风险金，扣满10万元之后不再扣减，并约定在框架合同份额完成之后由**一次性开具相应金额发票给苏驼公司，苏驼公司再一次性打款至**开票账户。但是现在**并未提供证据证明框架合同已履行完成或已到期，也没有开具相应金额发票给苏驼公司，所以业务风险金10万元未达到返还条件。一审判决苏驼公司支付**业务提成款179万余元及逾期付款违约金错误。 苏驼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由**承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，判决中提到的126笔未结算订单并未真实发生。该未结算订单为**单方提供的证据，没有经过双方质证核实，苏驼公司对此数据及其产生的结算提成不予认可，与实际订单存在较大偏差。其次，双方签订的《浙江电信业务费用结算协议》并未约定逾期付款违约金或违约金计算方法，苏驼公司无需支付**逾期付款违约金，且根据结算协议，**应先开票，苏驼公司再付款，苏驼公司最后一笔付款650000元是2020年1月17日支付，但**至今未开具发票，一审法院判决截至2020年1月17日的违约金为109673.68元毫无事实与法律依据。再次，司法鉴定费用不应由苏驼公司支付。本案仅为普通合同纠纷，不符合司法鉴定适用条件，苏驼公司对鉴定意见有异议，但鉴定人未出庭作证，程序违法，其鉴定意见不应作为认定事实的依据，而且8万元鉴定费用远远超出《司法鉴定收费管理办法》规定。二、一审判决对于事实的认定证据不足。**提供的未结算订单中除湖州电信订单以外的110笔订单，**并没有充分证据证明其存在的真实性及合理性，一审法院认定该110笔订单真实仅是通过佐证、推断，违背了民事案件中对于案件事实的证明标准，严重违法，涉嫌枉法裁判。对于湖州电信的16笔订单，苏驼公司不予认可，**提供的现有证据也无法证明其真实性，无法相互印证。本案负有举证证明责任的当事人是**，其提供的证据不足以证明其主张，应自行承担不利后果，本案不存在举证责任倒置情形，一审法院强行将证明责任转移给苏驼公司，实属不合理，严重违反法律规定。 **辩称：一、一审查明事实清楚，苏驼公司提出126笔订单未真实发生，与客观事实不符。与湖州电信公司的16笔订单有**与湖州电信公司的采购订单及湖州电信公司向苏驼公司回款的电子回单可以证明，110笔订单有苏驼公司员工***通过微信发送给**的结算表可以证明，而且鉴定意见给予了充分论证，苏驼公司也未提出相反证据来推翻鉴定结论，所以126笔订单是真实交易。本案中与湖州公司发生业务的相关资料、往来均由苏驼公司掌握，款项也是直接付到苏驼公司，苏驼公司掌握了证据却不向法庭提交，应视为其举证不能。二、双方在结算协议中明确约定每月20日前付款，苏驼公司没有按照约定期限向**付款，违反了合同条款，构成了违约，应向**支付相应违约金。一审法院分时间段对违约金进行区分，符合案件客观事实。三、苏驼公司自己掌握了相关证据却不向法庭提交，为了查明案件事实，**被迫申请鉴定，且鉴定结论与**主张一致，因此该笔费用是苏驼公司不履行诉讼义务导致，其应承担相应损失。8万元鉴定费用是鉴定机构依法收取，**也已经实际支付，该损失客观存在。四、苏驼公司掌握了订单凭证、付款记录等证据，却拒绝向一审法院提交，一审法院两次向其释明不提交所持证据的法律后果，现作出对其不利认定，符合民事诉讼法的相关规定。 **向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令苏驼公司支付**业务费2546412.34元及逾期付款违约金234759.49元（暂计算至2020年11月30日，之后的违约金以2546412.34元为基数按月以年利率6%的标准计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由苏驼公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月10日，苏驼公司委托**执行浙江电信集采分配的室外机柜和光缆交接箱产品的销售落地，签订了《浙江电信业务费用结算协议》，经双方协商一致，就浙江电信室外机柜和光缆交接箱的业务费用结算及管理办法达成以下协议：“第一条产品结算价格及公式：1.288芯光缆交接箱满配不含税价3216元；2.576芯光缆交接箱满配不含税价5000元；3.12芯一体化托盘满配尾纤、实配器（FC、SC统一价格）不含税价54元；4.其他物料以上述两款为参考基准，按成本/0.7（即加30%**）计算不含税结算价格。苏驼公司对**费用计算金额计算公式如下：结算金额=（不含税销售价-不含税结算价）×50%；第二条结算周期：1.每月10日统计上一自然月回款总金额，按回款比例分别计算每个订单的应结算金额，然后汇总上个自然月的应结算总金额；2.上月应结算总金额的10%，苏驼公司预留作为业务风险金；3.每月20日前**开具金额为上月应结算总金额的90%的相关费用发票给苏驼公司；4.苏驼公司于每月20日前打款至**开票账户。备注：1.业务风险金扣满10万后不再减扣；2.业务风险金返还模式：框架合同份额执行完成或框架合同到期后，由**一次性开具相应金额的费用发票给苏驼公司，苏驼公司一次性打款至**开票账户。”协议签订后，**按照协议约定执行与浙江电信集采分配的室外机柜和光缆交接箱产品的销售业务至2018年12月。苏驼公司向**支付了部分业务提成款，后因双方对涉案结算清单的金额存在争议，苏驼公司未再向**支付业务提成款。诉讼过程中，**申请对涉案结算清单金额进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南天信兴业会计师事务所有限责任公司（以下简称天信会计师事务所）对涉案结算清单金额进行了鉴定，天信会计师事务所作出湘天信鉴字（2021）第004号司法鉴定意见书，结论为：（一）、经检查《已计算明细》表中共记录订单43个，涉及不含税销售价2622884.01元，结算提成为744216.71元，其中……;(二)、经检查《未结算明细》表中共记录订单126个，涉及不含税销售价7851308.67元，结算提成为2546412.33元，其中获取中国电信集团有限公司浙江分公司向苏州苏驼支付销售款的银行回单，涉及不含税销售价1073350.79元，对应结算提成308831.40元。具体情况如下：1.根据**提供《未结算明细》表中订单信息与浙江电信订单资料和苏州苏驼提供的业务订货单（已盖章）完全一致的订单共7个，不含税销售价578769.11元，结算提成为154044.56元，且中国电信集团有限公司浙江分公司已付苏州苏驼销售款的订单共5个，订单净值为424604.35元。2.根据**提供《未结算明细》表中订单信息与浙江电信采购订单和苏驼公司业务订货单不一致的共3个，不含税销售价964919.14元，结算提成为340695.57元。3.根据**提供《未结算明细》表中订单信息显示，苏州苏驼现有116个订单尚未提供，不含税销售价7272539.56元，结算提成为2392367.78元。另查明，1.2020年1月17日，苏驼公司向**指定账户广州**新材料有限公司支付业务提成款650000元，该款项至今未退回至苏驼公司账户；2.**与苏驼公司进行业务往来及对账的方式为与苏驼公司法定代表人**及员工**、***、***通过微信聊天及发送电子邮件进行确认。2018年6月29日，**与**微信聊天指派员工***具体负责与**进行数据核对及核算，***于2019年12月4日通过微信聊天向**发送了“**结算2.xlsx”结算表，结算表中涉及的订单数共计110个；3.诉讼过程中，双方均未提交证据证明苏驼公司与浙江电信的框架合同份额执行已完成或框架合同已到期；4.司法鉴定过程中，一审法院于2021年7月14日向苏驼公司发出通知书，要求其于收到通知书七日内向一审法院提交苏驼公司与**就双方签订的《浙江电信业务费用结算协议》履行过程中未进行结算的统计表、订单记录表、原始记账凭证及未结算的相关资料，以便于一审法院组织双方进行质证及委托相关机构进行审计，但苏驼公司未在指定期限内提交上述资料；5.天信会计师事务所于2021年9月17日向一审法院出具《关于补充司法鉴定资料的函》，要求补充苏驼公司与浙江电信杭州分公司、湖州分公司、丽水分公司签订的业务合同、发运单、签收单、所有销售对账单、所有收款的银行回单等，一审法院于2021年10月12日再次向苏驼公司发出通知书，要求其按照鉴定机构的要求补充相关资料，但苏驼公司未完整提供上述所需提供的资料；6.**在司法鉴定过程中向天信会计师事务所支付了司法鉴定费80000元。 一审法院认为，**与苏驼公司签订《浙江电信业务费用结算协议》，苏驼公司委托**销售集采分配室外机柜和光缆交接箱产品给浙江电信，并按双方约定赚取业务费提成。**与苏驼公司之间形成了真实、合法、有效的合同关系，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于是否采纳天信会计师事务所作出的司法鉴定意见及结算提成具体数额问题。苏驼公司对**主张的涉案未结算清单及业务提成均不予认可。一审法院在诉讼过程中依据**的申请，委托天信会计师事务所作出司法鉴定意见，该鉴定意见结论中对《已结算明细》表中的订单的结算提成款744216.71元，**认可该部分结算提成款已由苏驼公司支付完毕，苏驼公司亦认可已结算部分的全部业务提成款已支付完毕。结论中《未结算明细》表涉及的含税销售价7851308.67元，结算提成为2546412.33元的鉴定意见是双方争议的焦点。**认为该鉴定意见系依据涉案全部订单作出的结论，结论准确无误，应予采纳。苏驼公司认为本次司法鉴定获取的鉴定材料不具有真实性、合法性，仅以**提交的表格和数据进行了比对，鉴定结论缺乏客观真实性，该鉴定意见不具有证明力或参考力，不能作为定案依据。一审法院认为，天信会计师事务所出具司法鉴定意见是在一审法院提供的鉴定材料基础上进行的鉴定，并据实披露了鉴定材料所反映的财务信息。鉴定过程中，一审法院按照鉴定机构的要求两次通知苏驼公司补充鉴定所需的相关资料，但苏驼公司均未按期提交完整的资料配合进行鉴定，故应自行承担不利的法律后果，且苏驼公司员工***于2019年12月4日通过微信聊天方式发送给**的结算表中也涉及到了司法鉴定意见中除湖州电信订单以外的其他110笔订单的订单号、物料名称、回款日期及结算提成，佐证了司法鉴定意见中**提供的未结算订单中除湖州电信订单以外的110笔订单的真实性。关于司法鉴定意见中涉及的与湖州电信的16笔订单，该16笔订单**提供了与湖州电信发生业务往来的采购订单及湖州电信向苏驼公司回款对应的电子回单予以证实，且与苏驼公司提交的与浙江电信银行交易明细相互印证。针对上述126笔订单，苏驼公司在诉讼过程中均未提交相应的证据反驳鉴定结论及**所主张的诉讼请求依据的事实，故应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为天信会计师事务所作出的司法鉴定意见是依据一审法院提供的全部鉴定材料基础上做出的司法鉴定结论，且未结算订单的提成计算方式与双方已结算清单中的结算提成计算方式一致，该鉴定意见具有真实性、合法性，一审法院依法予以采纳。因苏驼公司于2020年1月17日已向**指定账户支付了业务提成款650000元，故应当在总结算提成款中予以核减。故对**要求苏驼公司支付业务提成款2546412.34元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。苏驼公司辩称在付款前**应当开具相应结算金额的发票，但双方签订的协议中并未将开具发票作为付款的附属义务进行约定，且**与苏驼公司法定代表人**在微信聊天记录中就开具发票的事宜也进行过协商，但苏驼公司法定代表人**一直对**提出的发票类型不予认可，故对苏驼公司的该项抗辩理由不予采纳。关于业务风险金返还的问题。双方签订的结算协议中明确约定预留总金额的10%作为业务风险金，在扣满100000元后不再减扣，并约定在框架合同份额执行完成或框架合同到期后，由**一次性开具相应金额的费用发票给苏驼公司，苏驼公司一次性打款至**开票账户。根据苏驼公司应支付给**的业务提成款总额可以看出双方约定的业务风险金已达到满额100000元，但因双方对业务风险金的返还模式进行了约定，现**未提交相应的证据证明框架合同份额执行已完成或框架合同已到期，亦未一次性开具相应金额的费用发票给苏驼公司，业务风险金100000元尚未达到返还条件，故苏驼公司辩称100000元业务风险金应予扣除，符合法律规定，一审法院依法予以采纳。因苏驼公司于2020年1月17日在**未开具相应金额的费用发票的情况下向**支付了业务提成款650000元，故应当从未付款中扣满业务风险金100000元。该业务风险金待结算协议约定的返还条件成就时，**可另行主张权利。综上，本案中，苏驼公司应支付给**的业务提成款为1796412.33元（2546412.33-650000-100000）。关于逾期付款违约金的问题。本案中，双方在结算协议中明确约定了付款时间为每月20日前，但没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，但根据双方提供的结算清单均能清楚的显示浙江电信回款给苏驼公司的具体时间，但苏驼公司在收到回款后并未按照与**签订的结算协议内容于每月20日前将结算提成款支付给**。故**主**驼公司于回款后的下个月20日起以每笔结算业务提成为基数按照年利率6%计算违约金至实际履行之日止的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。逾期违约金计算方式为：（一）、2020年1月17日前的逾期付款违约金（自回款后下个月20日起至2020年1月17日止按月计算违约金）为109763.68元（详见附表一）；（二）、2020年1月17日后的逾期付款违约金。因苏驼公司于2020年1月17日向**支付了业务提成款650000元，故2020年1月17日后的逾期付款违约金应以1796412.34元为基数自2020年1月18日起按照年利率6%计算违约金至实际履行之日止。关于司法鉴定费负担问题。因**已实际向天信会计师事务所支付司法鉴定费80000元，该费用系因苏驼公司对其员工***发送给**的结算清单及明显有银行回款对应的湖州采购订单不予认可的情况下进行的司法鉴定，且鉴定意见的结论与**主张的诉讼请求数额一致，故造成该费用的发生系由苏驼公司单方面原因造成的，故司法鉴定费80000元应由苏驼公司负担。因本案事实发生在民法典实施之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、苏驼公司于判决生效之日起三十日内支付**业务提成款1796412.34元及逾期付款违约金（截至2020年1月17日止的违约金为109763.68元，后续逾期付款违约金计算方式为以1796412.34元为基数自2020年1月18日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；二、苏驼公司于判决生效之日起三十日内支付**司法鉴定费80000元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。一审受理费29049.38元，财产保全费5000元，共计34049.38元，由**负担11300元，苏驼公司负担22749.38元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、苏驼公司是否应当向**支付涉案业务提成款、逾期付款违约金及司法鉴定费；二、苏驼公司是否应当向**支付涉案业务风险金。 关于焦点一。经审查，第一，一审法院依法委托天信会计师事务所对涉案结算清单金额进行司法鉴定，鉴定意见书对《已计算明细》表及《未结算明细》表中不含税销售价金额及结算提成金额进行了列明，并对《未结算明细》表中记录的126个订单所涉及的具体情况进行了详细阐述。苏驼公司虽对该鉴定意见书有异议，但在鉴定过程中，一审法院按照鉴定机构要求两次通知苏驼公司补充鉴定所需资料，苏驼公司均未按期完整提交，且苏驼公司法定代表人指定负责数据核对的员工***通过微信向**发送的结算表载明了除湖州电信订单以外的其他110笔订单的基本情况，也可佐证该部分订单的真实性，苏驼公司虽不认可该110笔订单，但未对该部分采购订单的存在作出合理说明，也未提交足以反驳鉴定结论的相反证据。至于与湖州电信的16笔订单，有电信采购订单及回款电子回单予以证实，且与苏驼公司提交的银行交易明细相互印证。因此，一审法院依法采纳天信会计师事务所出具的鉴定意见并无不当，上诉人苏驼公司提出的涉案126笔未结算订单并未真实发生，一审法院认定该事实证据不足且举证责任分配错误的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，双方签订的《浙江电信业务费用结算协议》并未约定开具发票为付款的附属义务，且根据微信聊天记录显示，苏驼公司与**就开具发票类型进行了多次沟通，但未达成一致意见，因此，苏驼公司上诉称应先开票再付款的意见不能成立。苏驼公司在收到浙江电信回款后未按期将结算提成款支付给**，违反了协议约定，应承担相应违约责任，一审法院据此判令苏驼公司向**支付逾期付款违约金并无不当，上诉人苏驼公司提出的其无需向**支付逾期付款违约金的上诉意见，依据不足，本院不予支持。第三，本案司法鉴定费用已实际发生，且导致该费用发生的原因在于苏驼公司一方，一审法院据此判令苏驼公司承担本案司法鉴定费用并无不当，上诉人苏驼公司提出的本案司法鉴定费用不应由其支付的上诉意见，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二。经审查，《浙江电信业务费用结算协议》约定，苏驼公司预留应结算总金额的10%作为业务风险金，业务风险金扣满10万元后不再减扣，业务风险金返还模式为框架合同份额执行完成或框架合同到期后，由**一次性开具相应金额的费用发票给苏驼公司，苏驼公司一次性打款至**开票账户。现**未提交证据证明框架合同份额已执行完成或框架合同已到期，无法证明协议约定的业务风险金返还条件已成就，因此，一审法院判令在苏驼公司应支付的业务提成款中扣减业务风险金100000元并无不当，上诉人**提出的风险金支付条件已经实质满足，应将风险金返还问题在本案中一并处理的上诉意见，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人**与上诉人苏驼公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费29049.38元，由上诉人**承担2300元，由上诉人苏州苏驼通信科技股份有限公司承担26749.38元。 本判决为终审判决。 审判长　邓　安 审判员　**莎 审判员　*** 二〇二二年八月八日 书记员　***