***、宁波宏腾园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2019）浙民申3188号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1975年8月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：***，浙江匡明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波宏腾园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶人民北路163号。

法定代表人：屠宏亮，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，女，1986年7月9日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：***，浙江和***（杭州）律师事务所律师。

一审第三人：***，男，1987年7月3日出生，汉族，住安徽省临泉县，现住浙江省宁波市江北区。

再审申请人***因与被申请人宁波宏腾园林建设有限公司（以下简称宏腾公司）、**、一审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终3894号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、经***向申锡机械有限公司（以下简称申锡公司）核实，该公司从未向宏腾公司出租过电动吊篮，但该公司拒绝向***出具证明，故***申请二审法院向申锡公司调取证据，二审法院未予准许，程序违法。二、宏腾公司在一审中提交的吊篮设备租赁合同、吊篮设备安装拆除合同无具体的签订日期，吊篮规格、数量、租期等基本内容均为空白，宏腾公司也未提供其支付租赁费的证据，且根据申锡公司合同经办人***出庭作证的内容，上述两份合同均未实际履行，只是工程备案文件，***实际是宁波市奉化盈信租赁站（以下简称盈信租赁站）的员工。盈信租赁站系借用申锡公司名义和资质，案涉合同以及吊篮启用单上申锡公司的合同专用章系盈信租赁站盖具，原一、二审认定宏腾公司向申锡公司租赁吊篮，缺乏证据证明。三、原一、二审认为所有外墙涂料均系宏腾公司向案外人立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）采购，缺乏证据证明。宏腾公司提交的《销售合同》落款日期为2016年6月2日，早于中标日期6月6日，该销售合同并未履行，不排除宏腾公司伪造该销售合同以及工程项目产品授权书的可能。从宏腾公司提交的投标报价书等证据来看，原工程量为45885平方米，涂价总价1829000元，但宏腾公司直接购买的立邦涂料只有489221元，缺口1339779元。按照实际施工的工程量65813.88平方米计算，涂料款缺口达2134154元，加上工程量增加等因素，缺口达258万元左右。宏腾公司并未证明其购买了258万元的涂料。***向宁波富丽佳涂料有限公司（以下简称富丽佳公司）采购涂料共计150万元，另向**购买腻子粉20余万元，该事实有富丽佳公司出具的证明、**的送货单为证，并由富丽佳公司送货工人和**出庭作证。四、第三人***系案涉工程的介绍人、联系人和经办人，从***提交的公证书可见，**发给***的信息中陈述“以后一起跟踪努力的项目，分红上我们三七开好了，你垫的资金也需要成本利息，不需要你说的五五开”，可以证明**与***系合作承包工程，约定利润分成。由于**疏于项目管理，把全部工作交由***处理，说好“包工包料”，按实际工程量结算，并索要回扣30万元。宏腾公司未参与管理，不能参与利润分成，最多只能收取挂靠费或管理费。由于**拖欠工程款，导致***无法按时支付民工工资，民工在春节前上访讨薪，***为给**施加压力，才在劳动监察部门所做的调查笔录中声称其系为****，目的是让**尽快支付工程款。**自己在调查笔录中也承认，外墙涂料项目系包给***在做，吊篮也是承包给***的，原审认定***与宏腾公司构成劳务承包关系，依据不足。五、宏腾公司与***在2018年2月9日签订的《协议书》解决的是民工工资部分，原审认定此系工程款的最终结算依据，明显不当。***编制案涉《工程量清单》，经宏腾公司盖章确认后交给***，说明双方对工程量和工程款已经予以认可，原一、二审认为此系宏腾公司向发包人提交的审计依据，不能作为双方结算依据是错误的。六、***购买了主要原料，租赁了施工机械设备，雇佣民工进行施工，并缴纳了工程增值税和工程保证金，工程验收材料由***编制，收取了部分工程款，**也承认双方系合作承包，故本案并非劳务承包关系，原审适用法律错误。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定申请再审。

***提交意见称，宏腾公司只是名义上的承包人，案涉工程原系**与***合作承包，中途**收取30万元转包费后退出，工程由***承包。工程所需设备由***租赁，涂料由***购买，原审判决有误，应当予以再审。

**提交意见称，***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院经审查认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案***主张其以“包工包料”的方式承接案涉外墙涂料工程，要求宏腾公司支付尚欠工程款。宏腾公司则认为***仅系“包清工”，双方之间的劳务分包合同已经履行完毕。故本案争议焦点在于双方之间成立何种法律关系，工程款是否已经结算完毕。由于双方并未签订书面合同，故对双方法律关系的分析应当根据现有证据，针对双方的履约行为进行审查判断。本院分析如下：

2018年春节前，案涉外墙涂料工程工人向宁波市江北区劳动保障监察大队投诉催讨工资，**良多次前往该监察大队接受调查。调查初期，***自认的身份系油漆班**长，陈述“我叫***，是在江北区洋市河孙家1#2地块干活，我是给****的”，当调查人员问其“**是谁？什么公司的”，其回答“**没有公司的，是个人，她是从宏腾公司承包过来的”，当被问及“**有没有把这个工程包给你”时，其回答“**没有把这个油漆工程包给我，我只负责**”。案外人***也以油漆班组长的身份陈述“我们班组是包清工的，没材料款”。上述调查笔录内容可以表明，***及其他工人在纠纷初期均认可双方系“包清工”而非“包工包料”。

***主张案涉外墙涂料工程的原材料由其向富丽公司采购，宏腾公司则认为案涉外墙涂料均由该公司向立邦公司购买并经得总包单位、监理单位、业主单位确认。经审查，宏腾公司与总包单位欣捷公司签订的《外墙涂料施工合同》要求宏腾公司使用立邦品牌的外墙涂料。宏腾公司在一审中提交的项目产品授权书，销售合同，提货委托书以及其与案外人立邦公司之间的宁波银行网上银行交易凭证均能表明宏腾公司为参与涉案外墙涂料工程的招投标工作以及工程施工过程中使用立邦品牌涂料取得了立邦公司的授权，并实际采购立邦品牌的外墙涂料，但***未能证明其向富丽公司采购的涂料系立邦品牌；在案的工程竣工资料表明外墙涂料进场前由宏腾公司提供产品品种、规格，生产厂家，数量，质量保证书，试验编号，试验时间，试验结果，使用时间等信息材料，并经监理单位、建设单位确认后方进场使用，***自行提交的2016年10月28日的会议纪要也载明“原材料进场总量控制，空桶回收控制。由监理点数，回收空桶数量比实际进场数量少，按合同约定条款处理”。但***未能证明其购买的外墙涂料进场施工时已由监理单位、建设单位予以确认。即使***向富丽公司购买的富丽公司涂料系用于案涉工程，根据***于2018年2月2日在劳动保障监察部门的调查笔录，***陈述“她没有跟我说总价，就叫我去**的，材料是我去买的”“买材料的单子都在我出租屋里，我可以提供的，经我的手大概材料买了210万左右”“**已经支付给我210万左右，我一分都没有支付给民工，都买材料了”“**给了我210万左右的钱，用于买材料一共花了190多万，然后剩余的钱我给***回去了”“油漆是在宁海的一家涂料公司买的”，在回答“**为什么要把买材料的钱打给你”时，***称“**不在工地，所有的油漆工程都是我代替负责的，油漆是我买的、腻子也是我买的”，上述笔录对***的采购涂料行为做出了合理的解释，可以表明***的采购行为系受**委托，款项最终由**负担。故现有证据亦不足以证明工程所需涂料均由***“包料”。

宏腾公司与***均主张吊篮系其租赁，也各自提交了相关吊篮的租赁、安装、拆除合同。其中，宏腾公司提交了其与申锡公司的租赁合同，***则提交了其与盈信租赁站的租赁合同，并认为盈信租赁站实系挂靠申锡公司，宏腾公司与申锡公司之间的租赁合同系为配合竣工验收而签订，并未实际履行。由于***在一审中自述吊篮结算费用尚未实际支付。故***关于施工设备由其租赁并负担费用的主张，依据尚且不足，原审未予认定，亦无不当。在此情形下，二审法院对***提出的向申锡公司调查取证的申请不予准许，程序上并无不当。

***在一审中提交了“宁波江北洋市河以西1#-2#地块外墙仿石漆工程量”表格，认为此系其与宏腾公司就案涉外墙涂料工程所作结算，但从该表的形式来看，抬头及正文均未注明该表格系用于双方工程款的结算，仅在左下方打印“施工单位”字样，由宏腾公司在该处加盖印章，***系在表格右下角空白处手写“施工人”字样并签名，故从形式上看，不能证明系其与宏腾公司就工程款结算达成的一致意见。其次，从表格载明的内容来看，单价均为93.09元/平方米，而宏腾公司与业主欣捷公司签订的施工合同中约定的单价亦为93.09元/平方米，故宏腾公司关于该表格系用于与欣捷公司结算工程款的意见更为可信。再则，***于2018年2月11日在劳动监察部门的调查笔录中陈述“报上来的共计金额441万里面是包含材料款、工具、吊篮费用还有我给***过去的钱”，该数额与上述表格中载明的总价亦不相符。因此，***以该表格为据主张其以“包工包料”（每平方米93.09元的单价）的方式与宏腾公司结算工程价款，依据尚且不足。而从宏腾公司提交的投标文件中的《综合单价分析明细表》来看，人工工资总额为163.8万元，面积为45885平方米，单价为每平方米35.7元；腻子材料总价为22.5万元，面积为45885平方米，单价为每平方米4.9元，考虑到成本、利润、税金等因素，故宏腾公司在本案中主张***系“包清工”，单价为每平方米32元，辅料单价为每平方米3.5元，相对合理。

关于新证据，***在申请再审时提交了盈信租赁站起诉***吊篮设备款的诉讼材料，拟证明吊篮设备由其租赁并承担费用。但经本院审查核对，盈信租赁站已撤回该起诉讼。故仅凭该诉讼材料，尚不足以推翻原审判决。

综上，***分包作业的范围仅限于涉案外墙涂料工程的劳务作业，承包方式为提供劳务、小型工具和辅料，宏腾公司与***之间的法律关系符合建设工程劳务分包合同特征，并根据宏腾公司与***在2018年2月9日签订的协议书，可以认为双方就劳务分包合同的工程款已进行结算，即“双方同意该项目工程所涉及的所有民工工资按233万元结算”，上述款项已由宏腾公司履行完毕。***主张宏腾公司尚欠其工程款，与事实不符，不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员苏虹

审判员孙奕

二〇一九年十二月三日

书记员彭一梦