***与**、钱来美侵权责任纠纷一审民事判决书

安徽省枞阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0722民初2950号

原告：***，女，1967年1月8日出生，汉族，住安徽省枞阳县。

委托诉讼代理人：汪锦义（系***之夫），男，1962年6月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。

委托诉讼代理人：邱春生，安徽枞城律师事务所律师。

被告：**，男，1991年7月13日出生，汉族，住安徽省枞阳县。

委托诉讼代理人：李丁琪，安徽枞城律师事务所律师。

被告：钱来美，男，1964年6月7日出生，汉族，住安徽省枞阳县。

委托诉讼代理人：周志毅，安徽枞川律师事务所律师。

被告：安徽坤源建设有限公司，住所地安徽省合肥市包河区青年路四公里346号骆园小区商住楼1幢206。统一社会信用代码91340100MA2N1K1Q05（1-5）。

法定代表人：杨为民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：左冬生，安徽众佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴婷婷，安徽众佳律师事务所律师。

被告：枞阳县钱铺镇黄冲村民委员会，住所地安徽省枞阳县钱铺镇黄冲村民委员会。组织机构代码K1650115-5。

法定代表人：黄小虎，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：王更美，枞阳县钱铺镇法律服务所法律工作者。

原告***与被告**、被告钱来美、被告安徽坤源建设有限公司（以下简称坤源公司）、枞阳县钱铺镇（原钱铺乡）黄冲村民委员会（以下简称黄冲村委会）侵权责任纠纷一案，本院于2018年7月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。诉讼期间，坤源公司申请本院对***的伤残等级、三期进行重新鉴定，本院依法委托安徽高诚司法鉴定所进行了重新鉴定。原告***的委托诉讼代理人汪锦义、邱春生，被告**及其委托诉讼代理人李丁琪、被告钱来美及其委托诉讼代理人周志毅、被告坤源公司的委托诉讼代理人吴婷婷、被告黄冲村委会的法定代表人黄小虎、委托诉讼代理人王更美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决各被告赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失286683.89元；2.被告负担本案诉讼费。事实和理由：2017年11月22日13时20分，**驾驶工程挖掘机在枞阳县钱铺乡黄冲村境内村村通公路施工过程中，挖掘机右侧履带碾压到***左足，造成***受伤致残。事故发生后，枞阳县公安局交通警察大队出具了交通事故证明。***受伤后先后在枞阳县华康医院、铜陵市人民医院、上海长征医院等处急救、治疗，经诊断，伤情为：左足第2、4足趾骨骨折、左足第2、3、4跖骨骨折、左足第5足趾中、远节骨折、左足第2、3、4足趾碾挫伤伴血运障碍、左足背皮肤软组织挫裂伤。共住院治疗48天。花去医疗费112654.14元。经安徽公立司法鉴定所鉴定，***构成十级伤残、误工期为评残日前一天，护理期为180天、营养期为120天，后续医疗费为10000元。***支付鉴定费3000元。坤源公司承接了枞阳县钱铺乡黄冲村路灯安装工程，**受雇于钱来美施工。三被告应当承担赔偿责任。***主张的具体损失为：

1.医疗费122654.14元（含后续医疗费10000元）；

2.住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）；

3.营养费3600元（30元/天×120天）；

4.护理费23918.40元（132.88元/天×180天）；

5.误工费38375.35元（178.49元/天×215天）；

6.残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×10％）；

7.精神抚慰金8000元；

8.交通费8000元；

9.住宿费935元；

10.被扶养人生活费13481元（5×20740元÷2）＋（8×20740元÷2）×10％；

11.鉴定费3000元。合计286683.89元。

**辩称，1.本起伤害事故的发生属实，但事故发生时，**作为雇员为雇主钱来美提供劳务，对损害后果如果需要承担责任，应由钱来美承担赔偿责任；2.本起事故的发生系***自身的原因造成，***应自行承担相应责任；3.事故发生后，**共为***垫付各项费用27000元，请求在本案中一并处理；4.***主张的赔偿项目，部分标准过高，部分没有依据，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算，被扶养人生活费、误工费没有法律依据，不应当支持。

钱来美辩称，1.**和钱来美之间非雇佣关系也非劳务关系，涉案工程是钱来美承揽给**施工，**是承揽人，钱来美按小时支付工资；2.**驾驶的车辆按照法律规定应当购买保险，如果未投保，应由相应义务人承担责任；3.从事故发生的经过看，***应承担全部责任，**在操作过程中，***明知有危险，离车辆太近导致事故发生，交警部门未作出事故责任认定，本起事故并非一般意义上的交通事故。

坤源公司辩称，1.坤源公司不应承担赔偿责任。本案系案外人钱正借用坤源公司资质承建黄冲村道路亮化工程，钱正中标后将涉案工程转给钱来美施工，因此，事故的发生与坤源公司无关；2.***受伤其自身应承担主要责任。**具有挖掘机操作证，在施工时有案外人周友民现场负责指挥，**操作挖掘机未违规。***无理由阻拦施工，经**、周友民劝说后，仍不予理睬，直到村主任到场后仍然不听劝阻，继续跟随施工挖掘机，阻碍施工，将自身置于危险处境，其行为明显不当。***突然从挖掘机后面窜至挖掘机右侧，**因噪音听不到***呼喊，挖掘机右侧存在视角盲区，才导致事故的发生。***作为成年人，其本人对自身安全未尽到注意义务，在明确告知施工不会损害到其合法权益，继续阻碍施工，导致其本人受伤；3.***提供的鉴定意见明显依据不足，本公司申请法院重新鉴定，***的伤残等级及“三期”应以安徽高诚司法鉴定所重新鉴定的意见认定，由于重新鉴定的意见部分推翻了原鉴定意见，因此被推翻部分的鉴定费不应由被告承担；4.***的残疾赔偿金不应适用城镇居民标准。***提供的回迁协议书只能证明其房屋回迁问题，不能证明其居住于城镇。***提供的误工证明，因其所务工的公司为其儿子汪青云经营，其也未提供任何有实际收入的证据予以佐证，该误工证明不具有真实性，其误工费不应支持；5.***主张的部分赔偿项目标准过高。其后续医疗费应待实际发生后再主张。其在上海长征医院的医疗费发票金额103474.***元，其中含有“护理费1726元”，***住院42天的护理费已包含在医疗费中，不应重复计算该42天的护理费。***主张交通费8000元无证据证实也无事实依据。其主张的被扶养人生活费缺乏证据证明其是否有被扶养人，同时根据鉴定意见，其虽然构成十级伤残，但没有证据证明其因此丧失劳动能力或者因此影响其以后的收入状况，故被扶养人生活费不应支持。其主张的精神抚慰金8000元过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理查明：2017年11月6日，黄冲村委会与坤源公司签订《枞阳县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目承包合同书》，由乙方坤源公司承建黄冲村道路亮化工程，安装路灯74座。合同约定开工时间为2017年11月8日，竣工时间为2017年11月25日。该合同实际系案外人钱正借用坤源公司资质签订，后钱正将该路灯安装工程转包给钱来美施工，钱来美承接该工程后，雇佣**的挖掘机，挖掘机沿村村通公路边挖电缆线沟，钱来美与**约定，挖掘机按小时支付报酬，每小时支付140元。挖掘机具体施工时，钱来美安排周友民现场指挥。2017年11月22日13时许，**驾驶挖掘机施工时，***以该村村通公路新加宽的部分是其丈夫汪锦义承建，因加宽部分未验收，挖掘机对新修道路有影响为由，阻止**施工。后经周友民以及村委会主任现场协调，表明新修道路已超过保养期，挖掘机施工时避让新修路面行驶，***遂未阻止，但***未离开现场，仍尾随挖掘机。**在继续施工过程中，挖掘机右侧履带不慎碾压到***左脚。***受伤后，被送往枞阳县华康医院治疗，被诊断为：左足跖骨、趾骨多发骨折，足部软组织肿胀、积气。在该医院花去门诊费用1932.28元。当日转至铜陵市人民医院治疗，被诊断为：左足第2、4足趾骨骨折、左足第2、3、4跖骨骨折、左足第5足趾中、远节骨折、左足第2、3、4足趾碾挫伤伴血运障碍、左足背皮肤软组织挫裂伤。在该医院住院1天，花去住院医疗费1404.72元。2017年11月23日至26日，***至第二军医大学附属长征医院门诊治疗，11月27日入住该医院，被诊断为：左足第2.3足趾坏死、左足多发跖骨骨折、左足多发趾骨骨折、左足开放伤缝合术后。2018年1月8日出院，在该医院住院42天，花去医疗费107744.71元（2017年11月23日至11月26日门诊发票9张，住院费发票1张），住宿费935元。2018年1月13日、2月17日、2月18日，***在铜陵市人民医院门诊治疗，花去医疗费872.06元。2018年2月14日，***在铜陵市立医院门诊治疗，花去医疗费521.90元。2018年1月27日、3月12日，***在铜陵市第三人民医院门诊治疗，花去医疗费26.50元。2018年3月19日至3月26日，***在铜陵市铜官山区金山社区卫生服务中心换药，花去医疗费90元。

2018年6月20日，***委托安徽公立司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、三期进行司法鉴定，该鉴定所于2018年6月25日作出“皖公立司鉴[2018]法临鉴字第378号司法鉴定意见书”，评定***左足损失为十级伤残，后续医疗费为10000元，误工期至评残前一日，护理期180日，营养期120日，***支付鉴定费3000元。本案审理过程中，坤源公司申请本院对***的伤残等级、三期进行重新鉴定，本院依法委托安徽高诚司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定所评定***因交通事故致左足第2、3、4跖骨骨折，目前遗有左足足弓结构部分破坏构成十级伤残，误工期150日，护理期90日，营养期90日。坤源公司支付重新鉴定费1800元。

本起事故发生后，枞阳县公安局交通管理大队于2017年12月15日作出“枞公交证字[2017]第300009号交通事故证明”，证明事故发生的时间、经过等，未予认定事故责任。

另查明，***治疗期间，**为其垫付医疗费用等27000元。

本院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案的争议焦点为：一、**与钱来美之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、受害人***的损失各被告如何承担赔偿责任；三、***自身是否存在过错以及***主张的赔偿项目和标准是否符合法律规定。

针对争议焦点，本院分析评判如下：关于争议焦点一，承揽合同中需要承揽人向定作人交付特定工作成果，而雇佣合同仅需要受雇人向雇佣人提供一定的劳务即可。是否以追求特定成果为目的是两类合同的最为明显的区别。在承揽合同中，承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。雇佣合同其本质特征在于受雇人对雇佣人具有较强的人身依附性，受雇人不仅在工作方式上需要服从雇佣人的指示，更是在人身方面受到雇佣人的支配和控制。而判断支配性，取决于劳动地点位于哪一方之处，劳动时间由哪一方安排，劳动方式由哪一方指定，如果上述因素全部或者大部分由一方决定与安排，则双方构成雇佣合同关系。本案中，钱来美实际承建黄冲村委会路灯工程，雇佣**的挖掘机施工，**在施工时，钱来美指派周友民现场指示，施工方式、时间、地点由周友民安排，**在施工中服从周友民的指挥，按照要求完成一定的劳务，并非独立完成钱来美交付的特定工作成果，故钱来美与**之间形成雇佣合同关系。挖掘机按照工作时间支付报酬，只是双方对劳务报酬支付方式的约定，并不能据此确定双方属于承揽合同关系。

关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，钱来美作为雇主，对雇员造成他人损害，依法应当承担赔偿责任。**在操作挖掘机过程中，明知***在施工现场且尾随挖掘机，未能确保安全驾驶、文明驾驶，致使挖掘机碾压***足部受伤，应认定其对事故的发生存在重大过失，故**应当承担承担连带赔偿责任。坤源公司明知案外人钱正不具备涉案工程施工资质，仍以自己名义与发包方黄冲村委会签订合同，而实际将该工程转由钱正施工，且钱正又将该工程转包给钱来美实际施工，因此，坤源公司对涉案工程施工中造成的人身损害后果，存在过错，应与实际施工人钱来美承担连带赔偿责任。黄冲村委会作为工程发包方，在本案中无过错，故对***要求黄冲村委会承担赔偿责任的请求不予支持。

关于争议焦点三，**驾驶挖掘机施工过程中，***认为施工对其新修的路面有影响，但其未提供证据证实，在双方协商达成一致意见，**继续施工后，***仍尾随挖掘机，其应当知道施工机械附近具有一定的危险性，而近距离跟随挖掘机，对造成的损害后果，其自身存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***主张的医疗费，经本院对其提供的正规票据核实，为1106***.89元，予以认定。其实际住院天数为43天，住院伙食补助费应以43天计算，住院伙食补助费标准每天30天，未超出相关法律规定，予以认定。其在外地就医花去住宿费935元，符合本案事实，予以认定。其误工期、护理期、营养期，经本院委托安徽高诚司法鉴定所重新鉴定，重新鉴定的意见具有真实性、合法性及鉴定程序的公正性，应以重新鉴定的意见认定。***认为安徽高诚司法鉴定所鉴定意见书中，鉴定人汪某执业证期满未续，不具有鉴定资质，经查，该鉴定意见书所附鉴定人汪某的执业证书复印件复印时对有效期限未能显示，经本院核实，鉴定人汪某鉴定资质证书的有效期限为2018年2月28日至2023年2月28日。并且该鉴定意见的鉴定人为汪某、李朝成、杨宏武三人，《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。因此，***认为该鉴定意见不具有合法性的理由不能成立。***主张的交通费未提供相应证据证实，其主张8000元过高，本院结合其住院的时间、地点、路程等，酌情认定3000元。关于***的残疾赔偿金计算标准，***提供的《集体土地范围房屋征收补偿安置协议》，仅能证明***户位于铜官山区余家村18栋10号房屋2014年1月25日被政府征收，***提供的铜官区横港社区公共服务中心出具的居住证明，证明***居住在横港社区滨江花园66栋608室，该份证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位向人民法院出具证明材料的法律规定，且***也未提供相应的房产证予以印证其实际居住于城镇。***提供的铜陵市室美建筑装饰有限责任公司出具的《工作证明》，证明***于2016年4月至2017年11月在该公司从事油漆工作，经庭审查明，该公司法定代表人汪青云为***之子，***也未提供工资收入等其他证据予以印证，故***提供的居住及工作的证据不具备真实性、合法性，本院不予采信。***为农村户籍，其提供的户口本显示***为户主，结合坤源公司提供的枞阳县钱铺乡黄冲村民委员会《钱铺乡2016年7月第二批（2016年农业支持保护补贴资金）农业支持保护补贴资金清册表》，证明***享受相关农业补贴的事实，故***主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，不符合相关法律规定，其残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准即每年12758元计算。其主张的误工费标准按照安徽省城镇职工工资标准计算，无事实依据，本院不予支持，其误工费可按照安徽省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资标准即每天98.99元计算。***主张的被扶养人生活费，因其未能提供扶养关系存在的证据，且***左足跖骨骨折，评定为十级伤残，也未提供丧失劳动能力的证据，故对其主张的被扶养人生活费不予支持。***主张的精神抚慰金8000元过高，本院结合其伤残等级及法律规定，酌情认定为5000元。***因司法鉴定支付鉴定费3000元，系其实际支出的费用，应予支持。坤源公司辩称重新鉴定意见改变原鉴定意见部分的鉴定费应由***承担，本院认为，重新鉴定的意见并未否定***的“三期”，仅对“三期”的时间变更，故对坤源公司该答辩意见不予采纳。坤源公司辩称，***在上海长征医院的医疗费发票金额103474.***元，其中含有“护理费1726元”，***住院42天的护理费已包含在医疗费中，不应重复计算该42天的护理费，本院认为，该医疗费系住院期间医院收取的医护人员的相关护理费用，属于医疗费范畴，与***主张的护理人员的护理费用属于法律规定的不同项目，故对坤源公司该点答辩意见不予采纳。

综上，***的相关损失本院结合本案事实、证据及法律规定认定如下：

1.医疗费1206***.89元（含后续医疗费10000元）；

2.住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）；

3.营养费2700元（30元/天×90天）；

4.护理费119***.20元（132.88元/天×90天）；

5.误工费14848.50元（98.99元/天×150天）；

6.残疾赔偿金25516元（12758元/年×20年×10％）；

7.精神抚慰金5000元；

8.交通费3000元；

9.住宿费935元；

10.鉴定费3000元。合计188908.***元。

综合本案双方当事人的过错程度，对原告的经济损失，可由钱来美承担80％的赔偿责任，***自身承担20％的责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条第二款之规定，判决如下：

一、被告钱来美赔偿原告***各项经济损失188908.***元的80％，即赔偿151126.87元，于本判决生效后十日内履行完毕。被告**、被告安徽坤源建设有限公司对该赔偿款承担连带责任；

二、被告**为原告***垫付的医疗费用27000元，在本判决第一项赔偿款中抵扣；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5600元，由钱来美负担4480元，***负担1120元。安徽坤源建设有限公司支付的重新鉴定费1800元，由该公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。

审　判　长　　吴汉民

审　判　员　　刘伟军

人民陪审员　　吴奇志

二〇一八年十一月十五日

书　记　员　　方******

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。