***、湖州天跃建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙05民终1228号

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1966年12月31日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：胡灿，上海欧瑞腾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：湖州天跃建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县夹浦镇轻纺大厦4楼410室。

法定代表人：张建民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周栓，浙江六和（长兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪亚，浙江六和（长兴）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：浙江浦锻货叉制造有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县虹星桥镇西南工业集中区。

法定代表人：吴俊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈达锋，浙江律匠律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖州天跃建设工程有限公司（以下简称天跃公司）、浙江浦锻货叉制造有限公司（以下简称浦锻公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2020）浙0522民初1583号民事判决书中第一、二、三项判决，依法改判：一、天跃公司给付***工程款8238482.27元；二、天跃公司以8238482.27元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年5月8日起至生效判决确定的履行之日止的利息；三、浦锻公司在欠付建设工程价款内（金额为14757069.28元）对上述第一、二项债务承担连带责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，应查明事实后依法改判。一、天跃公司、浦锻公司签订的《建设工程施工合同》应为固定总价合同，而非综合单价合同，法院应当采纳鉴定机构基于固定总价作出的鉴定意见。1．***与天跃公司之间的结算应以鉴定意见一及***提供的证据证明需要调整的部分为总造价作为结算依据，***施工总造价金额为27922069.28元。二、在一审法院通知***与鉴定机构对账后，鉴定机构仅就鉴定意见一与***进行对账，***要求就全部鉴定意见均进行对账，但鉴定机构以法官向其告知施工合同为总价合同，鉴定意见初稿中鉴定意见二、三无对账意义为由拒绝对账。现法院采信鉴定意见三，但鉴定意见三并未按法院确定的固定单价合同进行组价。***根据法院确定的固定单价合同计算了工程造价，金额为28871578.14元。鉴定意见三存在的问题：（1）部分工程量未据实计算；（2）大理石幕墙未按施工合同附件中的工料单价执行，且未按照双方于2019年4月28日签订的《补充协议》“该增加费用直接纳入最终决算”执行；（3）安装工程均未按施工合同附件中的工料单价执行。三、***应承担的税金应为天跃公司按国家规定向税务机关缴纳的税金。且计算***应承担的税金并非一审法院计算的***施工总造价＊税率，正确的计算式应为：（***施工总造价／1＋税率）＊税率。本工程变更部分基本是在2019年施工，天跃公司也未开过发票，***应承担的税金应按天跃公司实际开具给浦锻公司发票所应向税务部门支付的税金来支付，***承担13％的税金无事实及法律依据，应按9％的税率来支付（造价鉴定也是按9％取税）。四、天跃公司系违法转包，承包协议无效，承包协议中第五条第1点管理费按4％计取的约定也无效，且天跃公司并未进行任何的管理行为，该工程均由***自行管理，天跃公司无权收取管理费。根据建设工程分包案件审判惯例，***自愿支付总造价税前2％的管理费。

天跃公司辩称：关于***上诉的第一点和第二点，天跃公司认为案涉合同应该是3050万元的固定总价合同，至于合同中约定的需要结算的部分，需要通过司法鉴定，至于采用哪份司法鉴定意见，请法院依法裁定。关于第三点和第四点，***的上诉请求是不成立的。在双方签订的内部承包经营协议中第五点税金管理费和其他费用的交纳当中约定，税金按国家规定13％收取，管理费按照4％，管理费在每笔进项款中按比例扣除，税金实际上是包括税和费的，由于涉及税费的事项比较多，也可能存在调整，从而进行了概括性的约定就是13％。这个可能的调整，对于双方来说都是不确定性因素，对双方来说都是公平的，因此应当尊重双方关于税金的约定。至于管理费，从工程来看，天跃公司为了工程进行了大量的卓有成效的管理，沟通协调资金筹措、被迫接受甩项等事实，应当尊重双方关于管理费的约定。一审关于税金后管理费的认定是准确的，符合法律规定的，应当予以维持。

浦锻公司辩称：***上诉理由中关于固定总价合同造价部分的事实与理由均不成立。本案所涉工程签订的是固定单价合同而不是总价合同，其后续的会议纪要是对工程造价进行实质性变更，根据最高人民法院关于建设工程相关司法解释的规定，应当按照合同约定的计价方式，而不能以会议纪要的约定内容为最后造价，因此，一审法院的审理是正确的。关于***主张的鉴定机构问题，浦锻公司认为该鉴定过程符合法定程序。四方进行了多次的对账，对工程量造价也均在对账过程中提出，鉴定机构对其最后的鉴定结果会承担相应的法律责任，因此在没有证据证明鉴定机构存在错误的情况下，应当以鉴定机构的造价为准。至于一审法院选择哪一种鉴定意见，由法院在说理中予以阐明。关于税务部分和管理费部分，因为和浦锻公司并无直接关系，浦锻公司对此不予答辩，由法院裁定。

***向一审法院诉请判令：1．天跃公司支付***工程款10078031.53元及利息损失（以10078031.53元为基数，自2020年1月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．浦锻公司在欠付天跃公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任；3．***对其承建的工程在浦锻公司欠付天跃公司价款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

天跃公司向一审法院反诉诉请判令：1．***返还天跃公司5816671.04元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息（其中1373171.04元从2020年1月22日开始计算、321500元从2020年3月27日开始计算、1677326.2元从2020年5月11日开始计算、4122000元从2020年8月31日开始计算，以上利息均要求计算至实际清偿之日止）；2．***按照约定交付全套技术资料及备案资料，并赔偿因此产生的损失（以6940185元为基数，从2020年1月5日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付到实际全面提交资料之日止）。

一审法院审理查明：浦锻公司就公司厂区工程进行邀请招标，天跃公司投标并中标。2018年5月16日，浦锻公司与天跃公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天跃公司承建浦锻公司厂区工程，签约合同价为3050万元，安全文明施工费1525000元，合同价格形式为清单报价，按浙江2010年定额取费。另双方还在专有条款中约定合同价格形式为单价合同，并就综合单价包含的风险范围、风险范围以外合同价格的调整方法进行了明确约定。另关于变更估价约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，或增加工程内容的，应提前三天以书面或其它形式向承包人发出通知。所有变更需发包人认可后方可组织施工，承包人可以根据本工程特点和现场实际情况提出合理化的变更申请，报监理、发包人确认。承包人在工程变更确定后7天内，承包人应提出变更工程价款的报告，经监理、发包人审核并按长发改办［2013］3号文件、长政办发［2012］1610号文件和长建设（2013）3号文要求报批后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：按照（浙江省建筑工程预算定额2010版）取费，材料及人工费按照施工期间湖州市信息价计入。另合同中关于工程进度款支付中付款周期约定：（总价合同3050万元整）1、桩基进场当日付500万元；2、7月1日1#厂房基础平整完成当日付500万元；3、9月1日钢架进场当日付500万元；4、11月1日办公楼封顶当日付500万元；5、房产证办出后付300万元；6、竣工验收完成后一年内付750万元，7、土方市政增加工程量，按照（浙江省建筑工程预算定额2010版）取费，材料及人工费按照施工期间湖州市信息价计入。竣工验收后一个月内付清。本工程缺陷责任期为12个月，自工程通过竣工验收之日起计算。质量保证金按3％的工程款缴纳，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。另双方还就违约责任、争议解决等进行了约定。该合同在长兴县住房和城乡建设局备案。之后，***（乙方）、天跃公司（甲方）及案外人上海民丰建筑装饰工程有限公司（担保方）签订《内部承包经济责任协议》一份，约定天跃公司将其承建的浦锻公司项目工程交由***施工，承包范围为按甲方与发包单位签订的合同中的工程承包范围。工程价款由甲方与乙方结算，凭乙方财务部门开具的发票，工程价款通过转账或汇票方式转入乙方账户。双方还约定税金按国家规定13％收取，管理费按4％收取，双方还补充暂定由乙方垫入资金约1000万元，如资金未及时到位造成工程停工、工期延误、由此所造成的经济损失由乙方承担。另双方还就安全施工管理等进行了约定。上述两份合同签订后，***进场施工。2019年5月7日，天跃公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》一份，约定***将其承包的浦锻公司项目工程中的钢结构厂房建设工程移交给天跃公司施工，土建部分继续由***内部承包（含钢结构厂房的土建部分及钢结构厂房的安装部分），钢结构厂房部分（除去土建部分、安装部分）包含落水管道地面，由天跃公司另派人施工。造价根据和建设方的合同内容，***承包范围总造价为1616.5万元，由天跃公司自行承建部分工程总造价为1433.5万元。该项目土建及安装所有的增加项目由***组织施工。建设单位工程款到账后，甲方扣除相关费用后余款支付给乙方，不受其他因素干扰。双方还明确经双方核算确认，***已经代支付给钢结构工程款6119815元（包含所有税费），尚欠钢结构工程款3280185元；钢结构尚欠***430万元材料发票。有任何工程款入账，钢结构工程优先使用3280185元。另还约定钢结构部分给土建部分0.5％配合费计7.16万元。同时载明截止2019年4月30日止，钢结构和土建部分资金使用全部结算完毕。2020年4月30日，***、天跃公司及浦锻公司共同签订《会议纪要》一份，载明：1．涉案项目3050万合同内不包含内容为：围墙、传达室、回填塘渣土方、厂房地坪更改、所有市政道路工程（除雨污水管道）。2.3050万合同总价包干，3050万合同内不产生工程签证单，也不做增减。3050万合同总价包干内出现设计变更联系单，可重新计价，作相应的增加或扣除。3．设计变更联系单、车间设备基础、电缆管线、地基处理等其他新增项目，按合同约定计取工程价款。该会议纪要由吴俊、戈建平、韦烈及***签名。另《建设工程施工合同》附件6中载明韦烈系承包人（即天跃公司）的总工程师，浦锻公司出具法定代表授权书，授权戈建平担任年产各类货叉50万支建设项目1#-2#办公楼、1#车间工程项目的（建设）项目负责人，吴俊系浦锻公司的法定代表人。另查明，涉案工程于2019年12月24日经竣工验收合格，2020年1月4日，浦锻公司负责人郭旭出具收条一份，载明收到涉案项目结算书（上册、下册）原件一份、工程竣工图复印件一套。2020年5月8日，天跃公司与浦锻公司又出具一份文件交接单，载明接收文件为竣工图、结算书、签证单联系单及施工见证、变更联系单、岩土工程勘察报告。另涉案工程已交付浦锻公司使用，浦锻公司已经办理不动产权证［浙（2020）长兴县不动产权第XXXX号］。又查明，浦锻公司支付至天跃公司工程款2750万元，浦锻公司法定代表人吴俊个人支付***200万元。***认可收到天跃公司支付工程款金额为15866916.19元（详见***于2021年4月19日签字确认的工程款使用状况明细表）。再查明，经***、浦锻公司的申请，一审法院委托浙江恒盛工程咨询有限公司就涉案工程造价进行司法鉴定，浙江恒盛工程咨询有限公司出具鉴定意见书，根据不同的鉴定方案，载明鉴定意见一、鉴定意见二及鉴定意见三（详见鉴定意见书）。还查明，天跃公司向浦锻公司提交的投标报价书中包含钢结构工程的报价清单。

一审法院认为，本诉部分：（一）关于涉案工程总造价的确定。1．根据天跃公司与浦锻公司签订的《建设工程施工合同》中合同协议书及专用合同条款部分关于合同价格形式的约定，一审法院认为该合同约定的系综合单价合同。但2020年4月30日，三方签订的《会议纪要》第二条载明3050万合同总价包干。基于该两处不同的合同价格形式约定，一审法院认为《建设工程施工合同》系经过招投标且备案的合同，现会议纪要载明的合同价格形式与《建设工程施工合同》载明的合同价格形式不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条的规定，应以《建设工程施工合同》的约定作为结算工程造价的依据。因此，鉴定意见一系基于合同总价包干为基础得出，一审法院不予认可。2．鉴定意见二、鉴定意见三的差异在于安装部分工程造价的计取。因安装部分工程的单价报价形式与《建设工程施工合同》约定的计价方式不一致，故一审法院认为安装部分工程造价工程量按实计算，单价参照施工期信息价及浙江省2010版安装工程预算定额进行组价计算，更符合《建设工程施工合同》的约定，也更符合客观事实，因此一审法院对鉴定意见三予以认可。3．具体到鉴定意见三，可确定部分工程造价为28854573元。不可确定部分工程造价：a、原始场地平整费用，因***未能提交证据证明其施工了“三通一平”，故该部分工程造价不予认定。b、雨、污水管造价，该部分工程确系***施工，故予以认定。c、联系单增加工程造价，因《建设工程施工合同》第10.4.1的约定系需发包人的认可后方可变更合同价款，现联系单增加工程未有发包人审核材料，应按照风险范围以外合同价格的调整方法计价更为合理，故该部分造价认定为9645239元。因此，涉案工程总造价为38604123元（28854573元＋104311元＋9645239元）。***施工部分工程造价为24674224.42元（38604123元-13929898.58元）。（二）关于天跃公司已支付***工程款金额的确定。1．***认可已收到部分工程款为15866916.19元，该部分款项天跃公司也予以确认。2．关于天跃公司主张但***不予认可部分工程款（详见天跃公司提交的支付明细表中红色部分）认定如下：a、领付款凭证载明支付钢结构工程款共计500万元（明细对应序号14、51、59、70、80、98、103），该部分款项系钢结构工程款，不予认定。b、领付款凭证载明瑞晨项目支付39589元（对应序号53），不予认定。c、领付款凭证显示浦锻劳动保障金支付610000元（对应序号7），该款项由天跃公司转入劳动保障局，未支付给***，劳动保障局也未退给***，故不予认定。d、针对领付款款凭证中载明浦锻工程，且有***签名的款项（具体序号为15、22、23、41、44、52、55、56、74），总金额为585276元，一审法院予以认定。e、对于领付款凭证未载明具体工程项目，但***提供了付款申请单载明系瑞晨项目的款项（具体序号为42、60、65、83、84），总金额为247400元，不予认定。f、针对领付款凭证载明支付2019年3、4月份混凝土料款143850.9元（具体序号为113），结合D8的签字内容及***自认2020年8月31日支付浙江亿诚混凝土制品股份有限公司混凝土款项的事实，一审法院认为予以认定为妥。g、关于支付长兴杰灵建筑设备租赁有限公司121000元（具体序号为39），结合领付款凭证及***提交的付款申请单、合同，一审法院确认其中41500元系支付浦锻工程工程款。h、关于支付给钱学良60000元及支付湖州平坦物流118000元，该两部分款项已包含在***自认部分款项，不予重复计算。i、对应序号为33-37号的五笔款项，共计440790元，该款项双方当庭均认可其中240790元用于涉案工程，***自认部分款项中也包含了该240790元，故不予重复计算。综上，一审法院确认天跃公司就涉案工程支付***工程款总计为16637543.09元。（三）关于浦锻公司支付天跃公司工程款金额的确定。根据当事人的当庭陈述，浦锻公司支付至天跃公司账户共计2750万元，另浦锻公司法定代表人吴俊个人支付给***个人200万元。现天跃公司认可收到浦锻公司支付工程款2750万元，而浦锻公司认为支付天跃公司工程款2950万元。一审法院认为吴俊个人支付给***个人的200万元未经天跃公司确认，也未走公司账户，且***当庭陈述天跃公司对该款项不清楚，系其个人向吴俊的借款，故一审法院难以认定该200万元款项性质为工程款，因此确认浦锻公司支付天跃公司工程款2750万元。（四）关于***主张的建设工程价款优先受偿权问题。一审法院认为只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，实际施工人并非优先受偿权的权利主体，故对***主张的建设工程价款优先受偿权，不予支持。综上，就本诉部分，天跃公司将涉案土建及增加工程分包给不具备相应资质的个人，违反了建筑法的禁止性规定，双方之间签订的《内部承包经济责任协议书》无效，但鉴于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，***有权主张工程款。现经一审法院认定，涉案***施工部分工程总造价为24674224.42元，扣除以下项目：（1）***应支付天跃公司税金3207649元（24674224.42元×13％）；（2）***应支付天跃公司管理费986969元（24674224.42元×4％）；（3）天跃公司已支付***工程款16637543.09元；故天跃公司还应支付***工程款3842063.33元（24674224.42元-3207649元-986969元-16637543.09元）。关于***主张的利息，双方协议中未有明确约定付款日期，双方就涉案工程交付日期陈述也不一致，也未能举证予以证明，一审法院难以确认涉案工程的具体交付日期，故一审法院确定自提交完整竣工结算文件之日（即2020年5月8日）起，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至生效判决确定的履行之日止。关于***主张浦锻公司在欠付工程款范围内承担连带责任，根据一审法院查明的事实，浦锻公司尚欠天跃公司工程款为11104123元（38604123元-27500000元），且该工程款已达到支付条件，故浦锻公司应在尚欠金额11104123元范围内对***承担连带责任。关于***主张的建设工程价款优先受偿权，其主体不适格，一审法院不予支持。就反诉部分，关于天跃公司主张***返还垫付款项并支付利息的主张，一审法院认为该部分款项系天跃公司支付给***的工程款，其主张返还并支付利息无事实和法律依据，不予支持。关于天跃公司主张未交付技术资料及备案资料而赔偿损失的诉请，也未提交充分证据证明该主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十七条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天跃公司给付***工程款3842063.33元，限于判决生效后十日内付清；二、天跃公司以3842063.33元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付自2020年5月8日起至生效判决确定的履行之日止的利息；三、浦锻公司在欠付建设工程价款内（金额为11104123元）对上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回***的其它诉讼请求；五、驳回天跃公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82268元，财产保全费5000元，合计87268元，由***承担44732元，由天跃公司承担42536元。反诉案件受理费26258元，由天跃公司承担。本案司法鉴定费393760元，由***承担133760元，由浦锻公司承担260000元。

***二审提交工程量结算汇总表及固定单价结算书一份，证明结算金额实远高于鉴定意见三的计算，鉴定意见三不应当予以采信。

天跃公司质证认为：天跃公司也认为合同是固定总价合同，其他不发表意见。

浦锻公司质证认为：三性有异议，该材料并非证据，仅是***单方主张，不予认可。

天跃公司提交调解通知书、民事起诉状一组，证明浦锻公司起诉天跃公司和***要求减少金刚砂地坪项目工程款，支付工程延误损失，本案应该中止审理或者至少天跃公司就浦锻公司主张的该两部分金额共计1611839.24元暂时不向***支付。

***质证认为：真实性没有意见，关联性不认可。

浦锻公司质证认为：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

浦锻公司二审未提交证据。

本院对二审证据进行了审查，认定如下：***提交的证据均系单方制作，不能达到证明目的，本院不予采信；天跃公司提供的证据真实性予以认定，但不能达到其证明目的。

二审审理查明事实与一审相同。

本院认为，本案主要争议焦点如下：一、案涉《建设工程施工合同》是否为固定总价合同；二、一审采信鉴定意见三是否正确；三、一审认定的税金及管理费是否正确。

关于争议焦点一。根据浦锻公司与天跃公司签订的合同第四条，签约合同价与合同价格形式部分明确约定合同价格形式为“清单报价，按浙江2010年定额取费”，专用合同条款部分又专门针对单价合同风险范围、风险费用计算方法，风险范围以外合同价格的调整方法做了详细约定，上述内容足以证明案涉合同并非固定总价合同。关于2020年4月30日《会议纪要》中3050万元合同总价包干的约定，浦锻公司不予认可，并主张按照中标合同作为工程价款结算依据，一审按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第一条的规定进行认定依法有据。

关于争议焦点二。鉴于本案所涉合同并非固定总价合同，一审法院对鉴定意见二及鉴定意见三进行了比较分析，并结合本案的客观情况采信鉴定意见三并无不当。***认为鉴定意见三结论错误，但并未就此提交充分的证据证明，本院不予采信。

关于争议焦点三。根据***上诉状内容，***与天跃公司签订内部承包协议时国家规定的税率已经变更为10％，且在双方签订协议前税率也仅为11％，而双方在协议中约定税金按13％收取，应系双方综合考虑工程状况后协商一致的结果，现***以国家税率发生变化为由主张对税率进行调整，本院不予支持。就***提出的计算方法问题，因双方协议中并未约定，一审参照税务部门增值税收取办法进行计算并无不妥。至于管理费用，结合在案的付款记录、桩基检测方案会议纪要、买卖合同等材料，可以看出天跃公司参与了款项审核、支付、工程协调等工作，应认为天跃公司履行了管理职责，***要求调整管理费的主张本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41971元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长郑扬

审判员蒋莹

审判员朱惠明

二〇二一年十二月六日

书记员林佳佳