河南天堃工程咨询有限公司、河南省登封市建筑有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终14913号

上诉人(原审被告)：***堃工程咨询有限公司，住所地河**省郑州市金水区农业路**号银丰商务港**座**号房。

法定代表人：王大庆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁保勇，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李栋梁，河南国银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省登封市建筑有限公司，住所地河，住所地河**省登封市中岳大街**号v>

法定代表人：冯素月，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张翼飞，河南佩里弗迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲翠翠，河南佩里弗迪律师事务所实习律师。

上诉人***堃工程咨询有限公司（以下简称天堃公司）因与被上诉人河南省登封市建筑有限公司（以下简称登封建筑公司）委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初4864号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月19日立案后,依法组成合议庭,不开庭进行审理。本案现已审理终结。

天堃公司上诉请求：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初4864号民事判决，发回重审，或查清事实，依法改判，驳回登封建筑公司的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费等费用由登封建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。天堃公司在合同约定期间内履行委托事项，不存在违约行为。相反是登封建筑公司至今没有交纳第二笔代理咨询费，违约在先，代理事项未完成的原因是登封建筑公司提供的业绩不符合要求，且登封建筑公司同意天堃公司继续履行合同，登封建筑公司要求退回所有咨询费没有事实与法律依据。1、天堃公司为登封建筑公司委托代理申报事务的起算时间应自具备开展咨询服务事项时，即全部建造师领取注册证之日起开始计算。本案中12名建造师全部领取注册证的时间为2016年8月18日，故委托代理申报事务的起算时间应为2016年8月18日开始计算；2、按照上述委托代理申报事务的起算时间计算240个工作日，完成申报事务的到期日为2017年7月21日。如产生政府部门政策变化、政策性或不可抗力等因素实行应予顺延，况且天堃公司在并未顺延代理期限的前提下，完成了代理事项的申报工作。因此，该合同仍在履行期间内，天堃公司不存在违约，一审法院认定错误；3、未完成升级以及资质的原因是登封建筑公司的业绩问题，并不是天堃公司的过错造成的。4、登封建筑公司至今未支付第二笔咨询服务费，违约在先。本案中因不可归责于天堃公司的事由，未能升级成功一级资质，登封建筑公司应当向天堃公司支付报酬。按照约定在办理过程中登封建筑公司未按时、足额支付代理咨询费用，天堃公司有权终止本协议约定的事项，登封建筑公司先期交付的代理费用不予退回；5、2018年1月至2018年4月，天堃公司与登封建筑公司多次进行资质申报往来，登封建筑公司同意天堃公司继续履行合同，并于2018年3月31日登封建筑公司在天堃公司提供的资质材料上盖章，于2018年4月6日天堃公司将资质材料再次递交至河南省住房和城乡建设厅，由此可以认定，天堃公司与登封建设公司的《咨询服务合同约定书》仍在继续履行，一审法院未对该事实作出全面审查。

登封建筑公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天堃公司严重拖延履行合同主要义务，至二审庭审时仍未完成代理事项，已超合同约定期限长达两年零六个月；登封建筑公司已合法解除合同，天堃公司应向登封建筑公司退回咨询费并承担相应利息损失。二、登封建筑公司认为本案中天堃公司办理资质升级事宜代理期间起算点应为天堃公司收到第一笔代理费之日，即2015年4月22日，代理期间应截止至2016年4与5日，但时至今日，天堃公司仍未完成代理事项，存在违约情形。三、天堃公司称未完成代理事项的原因是登封建筑公司未及时支付第二笔代理费及自身业绩问题，与事实不符。河南省住房和城乡建设厅印发的关于贯彻落实建市（2016）226号文件简化建筑业企业资质标准部分指标的通知（豫建资质（2016）164号）实施日期为2016年11月1日，根据双方之间的合同书，天堃公司应在2016年4月5日前将登封建筑公司贰级资质升为壹级资质，故该文件不能成为天堃公司违约的抗辩理由；根据《工程咨询合同书》3.4条，登封建筑公司所付服务费包含业绩费用，故因业绩问题完不成代理事项是天堃公司违约，而不是登封建筑公司的责任；登封建筑公司未支付第二笔代理费用是双方在合同履行中变更原支付节点的结果，登封建筑公司并无违约行为，天堃公司至今未完成代理事项而非登封建筑公司的责任。

登封建筑公司向一审法院起诉请求：1、天堃公司返还登封建筑公司咨询费人民币118万元，并自2016年4月6日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日，暂计算至起诉之日为92793.89元；2、本案全部诉讼费用由天堃公司承担。

一审法院认定事实：登封建筑公司、天堃公司双方于2015年4月22日签订《工程咨询合同书》一份，主要载明：天堃公司代理登封建筑公司申办：登封建筑公司，建筑工程施工总承包贰级资质升为壹级资质事宜；代理登封建筑公司收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门，并升级成功；代理咨询资质费用总额为170万元；代理咨询费支付：第一次支付：资质咨询服务费和其他人员费用（代办的事项、人员及业绩）的50%计人民币61万元，建造师费用48万元，合计109万元人民币。第二次支付：资质资料上报至建设厅成功后付40%计人民币48.8万元。第三次支付：所办资质在政府建设部官网上公示通过无异议后（3个工作日内）付10%计人民币12.2万元。天堃公司应当按照合同约定完成委托事务，实现申报目标；天堃公司完成登封建筑公司委托代理申报事务的期间为240天（工作日），以天堃公司收到登封建筑公司第一笔代理费用之日算起（如需新注册建造师，从建造师领取注册证之日算起）。建造师费用从注册完成之日起一年内不再支付其他任何费用；完成该协议的界定：登封建筑公司委托天堃公司代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示登封建筑公司符合申报要求（中华人民共和国住房与城乡建设部官方网站公示日按规定时间无异议）时，即视为该项代理事务工作全面完成。在确认资质申报成功，领取相关证照的事务由登封建筑公司自行办理。若因天堃公司原因导致证件无法办理或者办理不出来的，所收费用全部退回。根据建筑市场监管系统要求，登封建筑公司委托天堃公司注册一级建造师，工程业绩，诚信信息天堃公司必须在6月30日之前录入登封建筑公司数据库内。

2016年10月27日登封建筑公司向天堃公司发出催办函一份，载明：根据2015年4月22日贵公司与我单位签订的“咨询服务合同书”，贵公司代理为我单位申办建筑工程施工总承包贰级资质升为壹级资质事宜，合同约定贵方完成我方委托代理事务的时间为240天（工作日）。期间我方多次督促贵方尽快完成该代理事务，但是截至目前时间已经超过18个月，贵方仍未完成我方委托代理事务，贵方已经严重违约。鉴于贵方原因一拖再拖，已经严重违约，由此引发的相关责任和损失，贵方全部承担。我方将保留追究贵方的违约责任。至于贵方所要求的我方续签补充协议、再次支付中级工程师人员费用问题，这是由于贵方拖延期限所造成的，我方不会承担此项费用。如果贵方不愿履约，要按照合同第八项第二款（8.2）之约定，全部退回我方支付的所有费用；如果贵方有诚意合作，在2016年底完成所委托的申办建筑工程施工总承包贰级资质升为壹级资质事宜，我方将不追究贵方的违约责任，并在我方拿到建筑工程施工总承包壹级资质之后，酌情支付中级工程师费用。

2016年12月5日河南亮辅律师事务所接受登封建筑公司的委托向天堃公司发送律师函一份，主要载明：2015年4月22日贵公司与登封建筑公司签订的《咨询服务合同书》，约定贵公司完成登封建筑公司资质升级代理事务的时间为240天（工作日）。期间登封建筑公司多次督促贵方尽快完成该代理事务，但是截至目前时间已经超过19个月，贵方仍未完成我方委托代理事务，贵方已经严重违约，给登封建筑公司造成了重大损失。希望贵方接函后五日内，及时与登封建筑公司联系，退还登封建筑公司支付的所有费用，逾期本律师将代表登封建筑公司通过法律途径主张权利。届时将会给贵公司造成不必要的经济及名誉损失，请慎重对待。

2017年11月16日登封建筑公司向天堃公司发出《解除合同通知书》，载明：贵司与我司于2015年4月22日订立《工程咨询合同书》，由贵公司为我司代理申办建筑工程施工总承包贰级资质升为壹级资质事宜，合同约定贵司应在收到我司首笔代理费用之日起240个工作日内完成上述事务，我司于合同签订次日向贵司支付了首笔代理费109万元，于2015年8月25日又应贵司要求支付了代理费用9万元，贵司应在2016年4月5日前完成上述事务。在上述合同约定办理期限内和贵司逾期未办理完毕违约后，我司均多次催促贵司在合理期限内尽快完成上述事务，但贵司至今都未能完成上述事务。依据合同法之规定，我司特向贵司通知如下：1、由于贵司迟延履行合同主要义务，我司特通知贵司即日起解除贵我双方于2015年4月22日签订的《工程咨询合同书》；2、请贵司于收到本通知之日起三日内，退还我司已支付的代理费用118万元及利息93260.97元（自2016年4月5日起按同期银行贷款利率支付利息至实际清偿之日，暂计算至2017年11月19日为92326.81元），前述两项合计1272326.81元；3、因贵司一再拖延履行合同义务，给我司造成了严重损失，我司将保留进一步追究贵司违约权利的责任。

2015年4月22日天堃公司出具收据一份，载明收到登封建筑公司转款109万元。登封建筑公司于2015年4月23日将该笔款项打入天堃公司账户。2015年8月19日天堃公司出具收据一份，载明收到登封建筑公司转款9万元。登封建筑公司于2015年8月25日将该笔款项打入天堃公司账户。

登封建筑公司、天堃公司双方又于2015年8月20日签订《工程咨询合同书》一份，主要载明：天堃公司代理登封建筑公司申办：登封建筑公司，建筑工程施工总承包贰级资质换证事宜；代理咨询资质费用总额为18万元；代理咨询费支付：第一次支付：资质咨询服务费和其他人员费用（代办的事项、人员及业绩）的50%计人民币9万元。第二次支付：资质资料上报至建设厅成功后付40%计人民币7.2万元。第三次支付：所办资质在政府建设部官网上公示通过无异议后（3个工作日内）付10%计人民币1.8万元。登封建筑公司于2017年11月23日起诉至该院。

一审法院认为：登封建筑公司、天堃公司双方于2015年4月22日签订的《工程咨询合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，合同成立并生效，双方均应严格按照合同约定行使权力、履行义务。合同约定：天堃公司完成登封建筑公司委托代理申报事务的期间为240天（工作日），以天堃公司收到登封建筑公司第一笔代理费用之日算起（如需新注册建造师，从建造师领取注册证之日算起）。庭审中天堃公司证人提出2015年12月份办理完成一级建造师证，登封建筑公司在质证意见中对此并未否认，该院认为双方合同的起算节点应当从2015年12月1日起开始计算较为恰当，则240个工作日后应当为2016年11月16日，此时天堃公司仍未能完成代理登封建筑公司资质升级事宜，应当视为天堃公司违约。登封建筑公司于2017年11月16日向天堃公司发出《解除合同通知书》，应当视为自天堃公司收到之日已经解除，天堃公司未完成登封建筑公司的委托任务应当返还收取的费用，因此登封建筑公司请求天堃公司返还登封建筑公司109万元该院予以支持。另外9万元，由于双方于2015年8月20日签订《工程咨询合同书》，系天堃公司代理登封建筑公司申办登封建筑公司，建筑工程施工总承包贰级资质换证事宜，与本案无关，该院不予支持，对天堃公司的此项答辩意见予以认可。对于登封建筑公司请求天堃公司支付自2016年4月6日起按照同期银行贷款利率的利息，因考虑到天堃公司为完成委托付出了努力，而且双方在登封建筑公司发出解除合同通知之前，双方仍有意愿为实现委托事务合作，故此期间不应计算利息。天堃公司未完成委托事项，也未返还登封建筑公司交付的费用，对登封建筑公司造成了一定的损失，故该院支持天堃公司支付自2017年11月16日（登封建筑公司发出解除通知之日）起，以本金109万元为基数，按同期银行贷款利率计算的利息。对于登封建筑公司的其他答辩意见，证据不足，该院不予采纳。判决：一、天堃工公司于该判决生效之日起10日内返还登封建筑公司咨询费109万元及利息（自2017年11月16日起，以本金109万元为基数，按照同期银行贷款利率计算至清偿完毕之日止）；二、驳回登封建筑公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16255元，由登封建筑公司负担2334元，由天堃公司负担13921元。

本院二审期间，天堃公司、登封建筑公司围绕着上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，天堃公司未在合同约定的期限内完成受托事项，构成违约，应承担违约责任。故登封建筑公司有权解除合同，并要求天堃公司返还已付费用。本院认为，天堃公司虽称应从2016年8月18日起算代理事务期间，但未提交充分证据予以证明，且与其在一审中提交的证人证言相矛盾，故天堃公司的该项主张，证据不足，不能成立。天堃公司又称登封建筑公司逾期支付第二笔代理咨询费，但本案中天堃公司上报成功资质资料的时间超过了合同约定的代理事务期间，且登封建筑公司已就天堃公司履行行为提出异议，故天堃公司的该项主张不能成立。天堃公司再称代理事项未完成的原因在于登封建筑公司提供的业绩不符合要求，但双方在合同未明确业绩为登封建筑公司的义务，且合同约定的代理咨询费用包含业绩，故天堃公司的该项主张不能成立。天堃公司还称登封建筑公司同意继续履行合同，但未提交充分证据予以证明，且登封建筑公司不予认可，故天堃公司的该项主张证据不足，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13921元，由上诉人***堃工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘颖超

审判员　　邢彦堂

审判员　　邓先理

二〇一八年十一月七日

书记员　　张玉洁