***与苏州广安建设工程有限公司、苏州塞凌斯机器人科技有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终2820号

上诉人(原审被告)：***，女，1964年8月12日出生，汉族，住苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：罗天明，江苏万拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州广安建设工程有限公司，住所地苏州市城北东路**银都商务广场****。

法定代表人：周庆海，总经理。

委托诉讼代理人：郑长柱，江苏苏诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州塞凌斯机器人科技有限公司，住所地苏，住所地苏州市姑苏区锦帆路**v>

法定代表人：方源水。

上诉人***因与被上诉人苏州广安建设工程有限公司（以下简称广安公司）、苏州塞凌斯机器人科技有限公司（以下简称塞凌斯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审；2.一审、二审案件受理费由广安公司、塞凌斯公司承担。事实和理由：一、***收到了一审法院2019年5月22日开庭传票并准时到达法庭，当天因故未能开庭，后一审法院未向***送达开庭传票，导致***未能到庭进行答辩，剥夺了***的答辩权利，属于程序违法。二、公司筹备期间以公司名义对外产生的债务，应该由设立后的公司承担。苏州猛七八餐饮管理有限公司（以下简称猛七八公司）于2017年10月11日成立，股东是塞凌斯公司，占股100%。***是塞凌斯公司的员工，被指派为猛七八公司的筹备组成员，处理猛七八公司的筹备、设立及经营活动。签订《工程施工合同》时，双方在发包方处明确注明（M78机器人餐厅），又在落款处注明(法定代表人：***)，由***代行法定代表人职责。合同履行过程中，工程款8万元是从塞凌斯公司的公账直接转给广安公司法定代表人周庆海。从《工程施工合同》的内容来看，完全可以认定***系代表猛七八公司与广安公司签订《工程施工合同》，相应的责任应该由猛七八公司承担。三、一审法院应追加猛七八公司作为本案共同被告参加诉讼，一审法院遗漏当事人，程序上违法。四、关于工程质量，广安公司所做的消防工程，未上报消防部门验收，导致猛七八公司被相关政府部门责令停业，无法正常经营。五、合同约定的工程竣工日期是2017年12月20号，但到期广安公司未实际交付，也未提供验收合报告，涉案工程施工不合格，存在漏水情况；合同中付款方式约定为，合同签订后首付50%，消防审核合格后付30%，消防验收合格后付20%。本案中，广安公司未提供其达到付款条件的证据。消防审核合格及消防验收合格的证明应该由消防部门出具，苏州乐汇城商业经营管理有限公司出具的《情况说明》没有证明力。因此，广安公司要求支付8万元工程款没有依据。

被上诉人广安公司辩称，一审判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人塞凌斯公司二审未作答辩。

原审原告广安公司向一审法院起诉请求：1.判令***、塞凌斯公司支付工程款80000元及逾期付款利息损失（自2017年12月11日起，以80000元为基数按银行同期同类贷款利率计算至生效判决确定给付之日止）；2.本案诉讼费用由***、塞凌斯公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年9月4日，广安公司与***签订工程施工合同一份，该合同抬头发包人为M78机器人餐厅，承包人为广安公司，主要内容为：工程名称为机器人餐厅消防改造工程，工程地点港龙城，工程内容火灾自动报警系统改造、应急照明系统改造、消火栓系统改造、水喷淋灭火系统改造、消防排烟系统改造、消防设施检测、消防图纸、消防手续申报，合同开工日期为2017年9月4日，竣工日期2017年12月20日，工程质量标准国家现行有关施工验收标准，及消防部门验收消防系统合格为标准，合同价款160000元，承包人派驻现场代表周庆海，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作，施工场地具备施工条件的要求及完成时间：已具备施工条件；将施工所需的水、电、通讯线路接至施工场地时间、地点和供应、地点和供应要求条件；发包人应提供消防申报所需的各项合法资料，因资料不全而无法办理消防手续，由发包方承担责任；发包方应负责室外消防管网、线路及消防水泵房的完整性，确保能正常使用；施工中途如遇变更及增减项目，应提前向乙方发出变更通知单，并承担相应的变更损失费；及时办理工程中有关签证和工程款结算；合同价款采用总价包干，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后首付50%，消防审核合格后付30%，消防验收合格后付20%；竣工验收以消防部门验收消防系统合格为准。该合同落款发包人一侧法定代表人处有***签名，承包人处有广安公司公章及法定代表人周庆海签名。2017年9月4日，塞凌斯公司向周庆海转账80000元。

一审另查明，2018年6月20日，苏州乐汇城商业经营管理有限公司出具证明一份，载明：兹证明苏州猛七八餐饮管理有限公司承租吴中区商铺，经营“M78机器人餐厅”，租赁时间为2017年9月1日至2023年8月31日，实际自2017年12月30日营业至2018年5月20日止。2018年11月15日，苏州乐汇城商业经营管理有限公司出具情况说明一份，载明：苏州猛七八餐饮管理有限公司承租我司位于吴中区商铺，用于开设M78机器人餐厅；2017年9月30日，为上述商铺进行消防工程的施工单位苏州广安建设工程有限公司向我司申请办理施工手续（提交营业执照及有关资质文件），并申请暂停消防供水；2017年12月10日，我司在M78机器人餐厅经营方（即商铺承租方）人员要求下，与苏州广安建设工程有限公司三方共同参与改造完成的消防系统调试工作，整个消防系统功能正常并经各方现场认可。

一审再查明，广安公司于2014年6月12日成立，法定代表人为周庆海，经营范围：承接市政建设工程、消防安防工程、装饰装潢工程、建筑智能化工程、建筑幕墙工程的设计、施工及维护，计算机信息集成、钢结构工程、机电设备安装工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、物业管理、电气安全检测，消防设施维修、保养与检测，销售，消防设备及器材、安防设备及器材、非危险化工产品、机电设备、水暖器材、电子产品、日用百货。塞凌斯公司于2017年7月24日成立，法定代表人为方源水，***为该公司股东之一。苏州猛七八餐饮管理有限公司于2017年10月11日成立，法定代表人为方源水，住所地为苏，住所地为苏州市吴中区为苏州猛七八餐饮管理有限公司的唯一股东。

一审审理中，广安公司称，施工合同的相对方即发包方是***，涉案工程系消防工程用于猛七八餐厅，***是塞凌斯公司和苏州猛七八餐饮管理有限公司的实际控制人，具体协商都是其与***接洽，在案涉工程施工合同签订履行过程中，塞凌斯公司为该工程向其支付了首期款80000元，且塞凌斯公司是该工程的受益者，故其认为塞凌斯公司属于涉案工程债务的加入方，应当与合同相对方***承担共同付款责任，苏州乐汇城商业经营管理有限公司系涉案商场的出租管理方。

上述事实，由广安公司提供的工程施工合同、电子回单、证明、情况说明及一审法院（2018）苏0506民初6350号案件材料、开庭笔录在卷佐证。

一审法院认为，广安公司与***之间签订的工程施工合同合法有效，双方均应按约履行合同义务。广安公司按约履行了施工义务，***应按约履行付款义务。被告已付款80000元，尚欠80000元。合同约定发包人于合同签订后付工程款总额的50%，消防审核合格后付工程款总额的30%，消防验收合格后付工程款总额的20%。广安公司提供的案涉场所管理方苏州乐汇城商业经营管理有限公司出具的情况说明及证明证明涉案消防工程于2017年12月10日验收合格，且案涉工程已实际营业，故广安公司要求***支付工程款80000元及该款自2017年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息，合法有据，应予支持。广安公司要求塞凌斯公司承担共同还款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。***、塞凌斯公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内给付苏州广安建设工程有限公司工程款80000元及该款自2017年12月11日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付日止的利息。二、驳回苏州广安建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1936元，公告费600元，合计人民币2536元，由***负担。

二审中，***向本院提交证据一、一审开庭传票，拟证明***接到法院传票，按照传票上载明的开庭日期2019年5月22日13时30分准时到达法庭，不存在无法送达的情形；证据二、塞凌斯公司的企业信息查询资料、银行流水，拟证明***系塞凌斯公司的股东，也是塞凌斯公司员工，在该公司领取工资，受塞凌斯公司指派参与筹备设立猛七八公司并代表猛七八公司开展相应的经营管理活动。证据三、猛七八公司出具的情况说明一份，该情况说明称，***是塞凌斯公司员工，被指派为其公司的筹备组成员，涉案工程施工合同是***代表其公司法定代表人方源水与广安公司签订的，是职务行为，该行为的一切法律后果由其公司承担。广安公司质证认为，对证据一开庭传票的真实性认可；对证据二企业信息查询资料以及银行流水的真实性认可，但是不能证明***是塞凌斯公司的员工，更不能证明***是受塞凌斯公司指派参与筹备设立猛七八公司。对证据三情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可。

以上事实，由传票、企业信息资料、银行流水、情况说明以及本院调查笔录予以证明。

本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，涉案工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案二审争议焦点一为，涉案工程施工合同的签订主体是***还是猛七八公司；争议焦点二为，涉案工程的付款条件是否成就。

关于争议焦点一，***上诉主张涉案合同的签订其系履行职务行为，相应的责任应由猛七八公司承担。广安公司主张***从未口头或书面向其作出过代表猛七八公司或者塞凌斯公司的意思表示，故涉案合同的签订主体是***本人。本院认为，***提供的证据不足以证明涉案合同签订时其向广安公司披露过其系代表猛七八公司订立合同。合同落款处有“法定代表人”字样以及前期工程款由塞凌斯公司支付，均不能证明猛七八公司为涉案合同签订主体。故***上诉主张签订涉案合同系其履行职务行为，本院不予采信。猛七八公司并非涉案合同签订主体，亦非本案必要共同诉讼参与人，一审法院未追加其为本案共同被告，并无不当。

关于争议焦点二，***上诉主张涉案工程施工不合格，广安公司未提交付款条件成就的证据，其要求支付剩余工程款没有依据。本院认为，虽然涉案合同关于竣工验收约定“竣工验收以消防部门验收消防系统合格为标准”，但根据苏州乐汇城商业经营管理有限公司出具的情况说明以及证明可以证明涉案消防工程已于2017年12月10日经过三方验收合格并用于实际经营，二审中***亦认可涉案工程施工完毕后于2017年12月份投入使用，故广安公司主张涉案剩余工程款，应予支持。至于***上诉主张涉案工程存在漏水等质量问题，其未提交证据予以证明，本院不予支持。

关于一审送达程序问题，经审查，***于2019年4月19日签收了一审法院邮寄送达的起诉状副本、传票、证据等材料，于2019年5月22日出庭接受一审法院询问，本次邮寄地址为***住所地“苏州市吴中区光福镇邓尉北路****”。后一审法院于2019年8月13日通过法院专递再次向***的上述住所地邮寄传票、合议庭组成人员告知书以及民事裁定书被退信，退信原因为多次联系未果。本院认为，一审，一审法院第一次向***住所地邮寄诉讼材料时芳予以签收，可以证明该地址为***的有效送达地址，后一审法院再次向该地址邮寄送达传票等相关材料时被退信，应视为已经向***送达了传票等材料，一审送达程序并无不当。

另，关于利息损失，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1936元，由上诉人***负担，***多交的二审案件受理费300元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　红

审 判 员　　赵　东

审 判 员　　沈军芳

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　　史学树

书 记 员　　张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。